壹、 裁定主文
原裁定廢棄。
抗告人於本案(臺北高等行政法院109年度訴字第87/88號事件）裁判確定前，得暫時居留。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
貳、 事實概要
抗告人嘎瑪賜萊、仁青曲仲及貝瑪卓瑪持尼泊爾護照，抗告人慈仁持印度護照，分別於民國94年至104年，以弘法事由停留或依親事由居留簽證入國，簽證效期分別至100年至106年。入出國及移民法（下稱移民法）第16條第4項於105年11月16日修正公布，於同年12月1日施行，抗告人分別於105年12月16日及106年5月3日向相對人提交「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，表示其入境所持用之證照為偽造，屬尼泊爾或印度地區無國籍人民，申請居留許可。相對人函請前蒙藏委員會確認抗告人之藏族身分，並經該會認定抗告人為藏族在案後，相對人分別於106年6月21日至同年8月15日，以抗告人違反移民法第31條第1項規定，依同法第36條規定作成強制驅逐出國處分，並於同日作成收容替代處分。108年5月27日相對人以書函（下稱原處分）復抗告人以：「說明：一、依據本署108年3月29日召開跨部會研商『滯臺藏人』專案會議決議辦理。二、經上開會議決議，台端不符合入出國及移民法(簡稱本法)第16條第4項之規定。三、有關台端在臺逾期停（居）留一節，請台端於文到10日內自行辦理出國事宜，逾期未辦理出國，本署權責單位將依本法第36條及第38條規定辦理。」抗告人不服，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，經內政部訴願決定駁回訴願及停止執行之申請，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審）以109年度訴字第87/88號入出國及移民法事件受理在案，嗣於訴訟審理中，聲請原處分說明三，於本案行政爭訟程序確定前，停止執行，經原審裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，提起抗告。案經本院審理，以原處分係駁回抗告人居留申請之行政處分，相對人既前已作成強制驅逐出國處分，則說明三不另生規制之效力，闡明抗告人轉換為假處分之聲請，抗告人爰依行政訴訟法第298條第2項之規定，請求如主文所示。
參、 本院裁定理由摘要
一、按移民法第16條第4項規定：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」抗告人依上開規定申請許可其居留，相對人以其申請不符上開規定予以否准，抗告人爭議其合法性，是兩造間有爭執之公法上法律關係。
二、相對人既已於106年間作成強制驅逐出國處分，且其規制之效力仍然存續，相對人隨時可於本案裁判確定前執行該強制驅逐出國處分，則抗告人所為請求暫時居留之假處分，可認係為避免急迫之危險而有必要。
三、系爭假處分係為防止發生重大之損害而有必要，此必須併同移民法第16條第4項之修正沿革及國際法上不遣返原則觀察：
1.前於98年1月23日修正增訂第16條第4項規定：「中華民國88年5月21日至97年12月31日入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏委員會認定其身分者，入出國及移民署應許可其居留。」其修正草案提案案由略以：目前滯留在台之圖博難民因受到中共政治迫害不得不長期流亡遷徙，甚至無家可歸，基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，爰提出修正草案，授權主管機關得審酌情況許可其居留」；嗣經朝野協商結論而為上開之文字。
2.嗣第9屆立法委員提修正草案，案由略以：鑑於長期以來我國均存在有西藏裔或無國籍之圖博人民，因反抗北京政府對於西藏地區之高壓統治，而自印度、尼泊爾等國家輾轉入境並滯留的現象。自2009年迄今，共有144位圖博人以自焚明志（其中有126位圖博人確知死亡），有6千8百多位圖博人遭逮捕，北京政府甚至處罰、監控自焚者的家人或社區。我國已於98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法（下稱兩公約施行法），保障無國籍人民之居留及工作等權利，成為我國應盡之責任與義務，爰提案修正刪除原條文之入境年限規定，讓印度及尼泊爾地區無國籍人民均得以合法居留我國。案經立法院內政委員會審查，內政部考量我國行政資源與社會經濟狀況，兼顧人道考量及國家安全，建議將第16條第4項修正入國年限為105年6月29日，經審查會決議採納，此即為現行法之內容。
3.在移民法第16條第4項於98年1月23日修正增訂公布施行後未久，兩公約施行法亦於98年4月22日制定公布，並自同年12月10日施行，其中第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」而兩公約亦經總統於同年5月14日批准在案。按公民與政治權利國際公約第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」而其人權事務委員會於西元1992年作成之第20號一般性意見第9段揭櫫不遣返原則：「締約國不得透過引渡、驅逐或遣返手段使個人回到另一國時有可能遭到酷刑或殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」。申言之，不遣返原則於兩公約在我國施行後，具有國內法律之效力，且各級政府機關於行使其職權時，在法律之適用及解釋上，應力求合乎憲法及兩公約人權保障之意旨。
4.綜上，依98年及105年修正之緣由及立法目的，立法者既特別針對印度及尼泊爾地區無國籍之滯臺藏人增訂許可其居留之規定，其實已對該等人士在國際上之可能受到之人權待遇予以通盤性之評估及確認，應認已合致不遣返原則要件，而受遣返之禁止；因此，上開滯臺藏人如未經確實查證其是否具有印度或尼泊爾國籍，即逕予強制出國，將違反不遣返原則。
5.本件抗告人具有藏族身分，既經前蒙藏委員會確認其身分在案，是依前揭之說明，相對人是否應許可或駁回抗告人居留，端視抗告人是否係尼泊爾或印度地區無國籍人民而定，或者說視抗告人是否具尼泊爾或印度國籍而定。惟查，相對人就抗告人之許可居留申請，僅於原處分說明一及二，以依據相對人108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案會議決議，抗告人不符移民法第16條第4項規定，完全沒有說明其是否確認抗告人有尼泊爾或印度國籍及其理由。
6.對於相對人所為之原處分，抗告人不服，提起訴願未獲救濟後，向原審訴請撤銷訴願決定及原處分，相對人應對抗告人所申請之居留案，作成許可居留之決定，依前揭之說明，審理本案之原審法院自應就構成要件事實即抗告人是否係不具尼泊爾或印度國籍之無國籍人予以究明。
7.自前揭移民法第16條第4項之2次修法提案及在立法院討論之內容，藏人之處境為國際社會所公知，其事實於法院已顯著，依法無庸舉證，是以抗告人如確係無尼泊爾或印度國籍之人，縱使可以送回尼泊爾或印度，則其亦因係無國籍之人，尼泊爾或印度政府不會對其施以公民之保護，可能會被遣送回西藏或其他地區，抗告人主張此將對其發生重大之損害，有請求暫時居留假處分之必要，自屬有據。
四、綜上，本件原裁定認原處分說明三係行政處分，並以抗告人原所為停止執行之聲請不符行政訴訟法第116條第2項之要件，予以駁回，於法尚有未合，抗告意旨求予廢棄，應認抗告有理由，爰廢棄原裁定，並依同法第298條第2項規定准許抗告人轉換之假處分聲請，於本案事件關於抗告人部分裁判確定前，暫時居留。
肆、裁定日期
中華民國109年5月21日
伍、承辦庭
最高行政法院第一庭：審判長法官侯東昇、法官陳國成、蘇嫊娟、鍾啟煌、王碧芳

• 發布日期 : 109-05-21
• 發布單位 : 最高行政法院