【本刊訊】最高法院刑事大法庭3月2日作成110年度台上大字第5217號裁定，認為：「一、民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。二、民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』」。理由略以：

一、就公務員職務受賄罪之「職務上之行為」部分

（一）依最高法院近年形成之穩定實務見解，認貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪規定「職務上之行為」之範圍，不以法令所列舉之事項為限，包括具體職務權限、一般職務權限及實質上與其職務具有密切關連之行為。

（二）民意代表倘對其職務上行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同，最高法院先前相關判決，肯認民意代表職務上之行為包括「職務密切關連行為」。至於其內涵及判斷基準，著重在該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當。

又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就前後整體行為觀察，如該行為與其職務同具形式上公務活動性質，或相類之客觀公務活動，或與公務活動有關及其延伸之行為，不論是否在公務時間或公務場所均屬之。

（三）綜上，民意代表「職務上之行為」，不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，如實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於公務員職務受賄罪之「職務上之行為」。

貪污治罪條例另有非主管或監督圖利罪，係就運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此若不具公務活動之性質者，則尚應探究有無圖利罪之適用。

二、就違反公職人員利益衝突迴避法第12條規定，該當非主管或監督圖利罪之「違背法律」部分

（一）自立法沿革觀之，貪污治罪條例第6條第1項第4款主管或監督圖利罪之「明知違背法令」要件，此「法令」應限縮適用範圍於與公務員之職務具有直接關係者，該款圖利罪之成立，須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。

而同條第5款之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身無與職務執行有關之任何主管監督事務，乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，該款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。

（二）利益衝突迴避法第5條、第6條第1項及第12條等，明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止，第17條並明定違反第12條「不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」者須科以公法上處罰。依該法第12條之立法理由及監察院歷年地方民代關說圖利行為均依該條裁處可知，該條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」，與非主管或監督圖利罪規定，不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性。「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法所稱公職人員，其等違反利益衝突迴避法第12條之規範，自該當於貪污治罪條例非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。

• 發布日期 : 112-03-03
• 更新日期 : 112-03-03
• 發布單位 : 參事室