【本刊訊】最高法院刑事第6庭受理111年度台上字第977號違反期貨交易法刑事案件，就以下法律爭議：被告以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨經理事業及經營全權委託投資業務，依想像競合犯關係，從一重論以較重之期貨交易法非法經營期貨經理事業罪，在量刑時應否一併考量輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所規定之「應併科」罰金刑？亦即，刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」（即學理上所稱想像競合「輕罪釐清作用」或「輕罪封鎖作用」），是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑？承辦庭認該院先前裁判之法律見解有否定說及肯定說之積極歧異，依大法庭相關程序提出徵詢。

徵詢結果，因該院有表示見解之裁判係採肯定說，受徵詢庭均未認先前裁判存在「法律見解歧異」之情形。承辦庭經評議後亦採取尚無「法律見解歧異」之見解，並於2月8日作成該案判決，其理由略以：

一、刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。前段規定，係指想像競合所犯輕罪之較低法定刑被吸收，惟所犯輕罪仍成立，判決理由仍須同時敘明行為人所犯均該當各輕、重罪名，且科刑時併審酌輕罪之量刑因素，始能充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵。但書之規定則為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」，係提供想像競合犯從一重處斷外，亦將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。

二、實務上如重罪及輕罪之最輕本刑均只有「單主刑」時，不能科以輕罪所定最輕本刑以下之刑，此無爭議。然遇有重罪或輕罪之最輕本刑存在自由刑及併科罰金之「雙主刑」時，因想像競合之結合原則，非使輕罪「較重法定最輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而係擴大提供另一重罪所未設的較重法律效果，使科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」：

（一）從一重處斷：數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。
（二）在具體科刑上，為使想像競合犯所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，此與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。

三、法院如基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。

• 發布日期 : 112-02-10
• 更新日期 : 112-02-17
• 發布單位 : 參事室