【本刊臺中訊】為增進法官專業知能，臺中高分院日前邀請臺灣大學薛智仁副教授主講「想像競合之基礎問題」，由李伯道院長主持，該院及轄區地院院長、庭長、法官及同仁約50餘人參與。

薛副教授首先介紹想像競合之定位、要件及效果，進而就「夾結理論」與「除夾結化」進行探討。同時引述最高法院100年度台非字第373號判決：「夾結理論」源於德國實務，指著手犯某罪後尚未終了前（如繼續犯），另因故意或過失犯其他數罪，而該貫穿行為非全部犯罪中最輕之罪，如與其他數罪間有構成要件行為重合之情形，其他數罪得分別與該貫穿行為全部夾結成一行為。但因此評價結果過於優惠犯罪行為人，有悖國民期待，另衍生「除夾結化」見解，即先就該貫穿行為與各獨立之犯罪行為，分別論以一行為之想像競合犯後，再依實質競合處罰。

薛副教授指出，該判決針對繼續行為何以得因犯他罪而生切斷作用（如持有槍枝犯他罪後，得否切斷持有行為，再重複評價一次），而不違反雙重評價禁止之原則，認仍有待釐清，不宜貿然全盤繼受上開2理論之見解。可知我國實務上對於「夾結理論」之態度較為保守，不似學說積極主動。

薛副教授進一步說明，德國聯邦最高法院BGH NstZ 2016.464判決認為，參與犯罪組織之人，為實現組織目標所為個別行為，若未同時實現其犯罪構成要件，則僅成立一個「參與犯罪組織罪」(行為單數)。若為實現組織目標之個別行為，同時實現其他犯罪構成要件，則其具有獨立之不法與罪責內容，不得被視為純屬「參與犯罪組織罪」之一部分。此時個別行為成立該罪名與參與犯罪組織罪之想像競合，全部個別行為彼此再成立數罪併罰。此一見解不採「夾結效果」，惟德國聯邦最高法院至今僅在組織犯採取此說，是否擴張至其他犯罪類型，仍有待觀察。

薛副教授再以最高法院108年度台上字第337號判決，解析想像競合之輕罪封鎖作用，並認為該案基於罪刑相當原則及法律得割裂適用等考量，承認想像競合之輕罪保安處分有封鎖作用，允許法院諭知強制工作，係於法無明文之下創設保安處分的權限，違反罪刑法定原則。此一不利於再犯預防的法律狀態，應由立法者增訂刑法第55條第2項「前項情形，較輕罪名所定之褫奪公權、沒收或保安處分，仍適用之」為宜。

最後，薛副教授評論最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定。該裁定指出，想像競合性質為數罪，故原則上應適用所有罪名之法律效果。「從一重處斷」僅適用於主刑，不及於沒收與保安處分，故後二者原本即可一併宣告。薛副教授認為，該論證有2盲點：（1）想像競合之目的在於避免一行為二罰，大法庭無法解釋，為何只有主刑必須「從一重處斷」，沒收與保安處分卻適用「併罰」。（2）「從一重處斷」之比較基準是「主刑」，並無法推論出「從一重處斷」的結果是只適用重罪的「主刑」。所謂「主刑」以外的法律效果無法比較輕重，從刑事訴訟法第370條「不得諭知較重於原審判決之刑」的實務見解，即可知是錯誤的說法。此裁定將產生2問題：（1）可否適用輕罪併科罰金、（2）如何處理沒收競合，均有待進一步討論解決。

• 發布日期 : 109-07-31
• 更新日期 : 109-07-31
• 發布單位 : 參事室