【本刊訊】最高法院刑事大法庭2月4日作成114年度台上大字第1405號裁定，認為：行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。理由略以：

一、性自主權包含性隱私自主權與身體性自主權。刑法妨害性自主罪，係保護「身體性自主」之意思形成或決定自由，故以實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之手段，為其犯罪構成要件。而刑法妨害性隱私罪係保護「個人性隱私」，且由於侵害性隱私常見之手段為「未經同意」偷拍，其處罰乃以「未經同意」為基本要件，至於強暴、脅迫等或其他違反意願之方法，則為加重要件。妨害性隱私罪之「未經同意」，文義上係泛指未有合意之所有情狀，並非以強制或違反意願之手段為要件；而「強制（或違反意願）」則指壓抑或妨害個人意思自由而言，二者規範對象並非完全相同。倘立法者依保護法益之不同，分別採取「未經同意」或「強制（或違反意願）」模式設定刑事法律之構成要件及刑責，法院解釋適用時，即不得逸出法律文義範圍，將「未經同意」擬制為「強制（或違反意願）」，而予以從重處罰。

二、由於兒少關於性事務的自主判斷能力尚未健全，相對於成年人，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。

三、兒童及少年性剝削防制條例未明文定義「性影像」，其認定適用刑法之規定，包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。且從該條例之規範目的，依妨害性隱私罪關於猥褻性及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，即應認係該條例第36條之兒少性影像。

四、兒童及少年性剝削防制條例第36條就不同之行為方法及不法內涵，區別其要件與保護法益，為層級化之處罰。第1項就拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合該罪構成要件，並未排除偷拍。倘行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。

五、行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴等方法，復未另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由，且因兒少不知情而無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，不能論以同條第3項之罪。

• 發布日期 : 115-02-10
• 更新日期 : 115-02-10
• 發布單位 : 參事室