審 判 筆 錄 　　上訴人 　　即被告 李承貴 上列被告因111 年度國模上訴字第2 號重傷害致死等案件，於中 華民國111 年9 月30日上午10時整，在本院刑事2 樓大法庭公開 審判，出席職員如下： 　　審判長法 官 張意聰 　　　　　法 官 陳慧珊 　　　　　法　官 高文崇 　　　　　書記官　施耀婷 　　　　　通　譯　李紹睿 當事人及訴訟關係人如後： 　　　　　檢察官　謝志明 　　　選任辯護人 李秋峰律師 選任辯護人 馮彥錡律師 　　　　　餘詳如報到單之記載 選任辯護人馮彥錡律師庭呈辯護意旨狀乙份，繕本逕送檢察官。 被告到庭身體未受拘束。 朗讀案由。 【人別訊問】 審判長問受訊問人姓名、年籍、住居所等項。 被告答 李承貴 年籍詳卷 審判長問 上訴範圍及上訴理由？ 被告答 請辯護人回答。 選任辯護人李秋峰律師答 上訴範圍係就原審判決之罪名及刑度均上訴，其餘同準備程 序所述。 選任辯護人馮彥錡律師答 同李律師所述。 審判長問 對於被告之上訴，有何意見？ 檢察官答 被告上訴無理由。 審判長問 請檢察官陳述上訴範圍之起訴意旨。 檢察官答 起訴意旨詳如起訴書所載。 【踐行告知義務】 審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名。 被告涉犯刑法第278 條第2 項之重傷致死罪、刑法第277 條 第2 項傷害致死罪、刑法第278 條第1 項重傷害罪，及刑法 第277 條第1 項傷害罪嫌（餘詳如起訴書、原審判決書所載 及被告與辯護人之主張）。 審判長告知被告下列事項： 一、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述。 二、得選任辯護人為自己辯護。如為低收入戶、中低收入戶、原 住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。 三、得請求調查有利之證據。 審判長問 對於上開被訴罪名及訴訟上應有之權利是否清楚？ 被告答 清楚。 審判長問 有無原住民身分？ 被告答 沒有。 審判長問 有無縣市政府核准之中低收入戶、低收入戶身分證件或其他 依據法令得請求法律扶助之情形？ 被告答 沒有。 審判長問 今天的精神及心智狀況，能否接受法院的訊問而為陳述？ 被告答 可以。 審判長諭知本院就刑事訴訟法第41條第1 項第1 款（對於受訊問 人之訊問及其陳述）及第2 款（證人、鑑定人或通譯如未具結者 ，其事由）等事項，於認為適當時，將僅於審判筆錄記載其要旨 ，以利程序之順利進行。 審判長問 對此有何意見？ 被告答 沒有意見。 辯護人均答 沒有意見。 檢察官答 沒有意見。 審判長諭知，本件審理程序委外轉譯，轉譯內容如附件所示。 審判長諭知本案辯論終結，定111 年10月14日上午10時0 分在本 法庭宣判，可自行到庭聆判，被告等均請回，退庭。 中　　華　　民　　國　 111　　年　　9 　　月　　30　　日 臺灣高等法院臺中分院國民法官模擬法庭 書記官 審判長法 官 <附件起> 附件：委任轉譯內容 【宣示調查證據裁定】 審判長諭知 辯護人聲請本院勘驗扣案實木椅腳及至案發現場進行勘驗等 調查證據事項，合議庭評議結果如下： 國民法官法第90條第1 項所稱「新證據」，解釋上應係指當 事人、辯護人於國民法官法案件第一審程序並未聲請調查之 證據。辯護人於第二審準備程序始聲請本院勘驗扣案實木椅 腳及至案發現場進行勘驗，上開證據調查之聲請並未於國民 法官法案件第一審程序提出，即屬上開規定所稱之「新證據 」，自應符合國民法官法第90條第1 項但書各款之例外情形 ，方能於第二審程序予以調查。 而鑑定人石台平於國民法官案件第一審程序，針對被害人後 枕條狀瘀傷與扣案木條寬度何以並未全然一致、如何認為被 害人並無撞牆或撞地等情，均詳予證述在卷；且卷附現場採 證照片皆輔以尺規而標示椅腳寬度，並就紅磚牆上所發現之 血斑量測其高度，考量本案發生迄今已逾2 年有餘，上開現 場跡證恐已經過清理或環境變化而無法再現。則辯護人關於 勘驗實木椅腳寬度及案發現場之證據調查，因待證事實已明 ，難認合於國民法官法第64條第1 項第4 款「為爭執審判中 證人證述內容而有必要者」之規定；而上開證據縱使不加調 查，仍可依據本案卷附其他有利或不利於被告之事證予以綜 合判斷，亦不足以認為對被告顯失公平，更無從逕認符合國 民法官法第90條第1 項但書所稱「有調查之必要」。 綜上所陳，辯護人聲請本院勘驗扣案實木椅腳及至案發現場 進行勘驗等調查證據事項，均與國民法官法第90條第1 項但 書之規定容有未合，應予駁回。其餘完整之駁回理由，詳見 書面裁定。 【聲請調查證據】 審判長問 依國民法官法第90條第2 項及該條立法說明，就原審於110 年10月28日、110 年10月29日審判期日認為具證據能力並經 合法調查之證據，本院得作為判斷之依據，而不再於第二審 審理程序逐一提示調查。對此有何意見或補充說明？ 檢察官答 沒有意見。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 沒有意見。 選任辯護人馮彥錡律師答 沒有意見。 【家屬請求調查】 審判長問 被害人家屬本日因病請假並未到庭，其於開庭前是否曾聯繫 檢察官，就證據方面請求檢察官向法院再聲請調查？ 檢察官答 本件被害人家屬並沒有在庭期前以書狀或電話或以其他方式 向檢察官這邊來表達意見。 審判長問 除準備程序所述以外，有無國民法官法第90條第1 項但書之 情形，而請求調查證據？ 檢察官答 沒有。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 沒有。 選任辯護人馮彥錡律師答 沒有。 審判長問 有無其他事項詢問被告？ 檢察官答 沒有。 選任辯護人李秋峰律師答 沒有。 選任辯護人馮彥錡律師答 沒有。 【審判長就原審認定之犯罪事實訊問被告】 審判長問 李承貴與王建豪為鄰居關係。李承貴於民國109 年7 月16日 下午6 時許，在苗栗縣苗栗市中正路2503號王建豪住處外， 與王建豪發生口角，李承貴明知頭部為人體重要部位，如持 實木椅腳之硬物朝人體頭部敲擊，將導致該人受有身體重大 不治或難治之重傷，且其為智識健全之成年人，於主觀上雖 無致王建豪於死之犯意，然在客觀上能預見其以上開方式攻 擊王建豪頭部，有可能導致王建豪頭部傷重不治而發生死亡 結果之情況下，竟仍基於重傷害之犯意，持木椅之實木椅腳 1 支朝向王建豪頭部敲擊，王建豪因而受有頭部外傷併頭顱 骨折、右側硬腦膜下出血、腦內出血、腦水腫等傷害，經送 醫接受開顱手術及血塊清除後，仍於109 年7 月23日凌晨0 時20分許不治死亡。 對於上開事實，有何意見？ 被告答 我承認普通傷害，我不承認重傷害的故意。 審判長問 對於原審認定的事實，你在上訴審是主張你承認有普通傷害 的事實，沒有重傷害的犯意？ 被告答 是。 【科刑資料調查】 審判長問 被告於本案如果構成犯罪，除援用原審卷附之科刑資料外， 有無其他科刑資料要提出，或聲請法院調查、審酌？ 被告答 請辯護人幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 沒有。 選任辯護人馮彥錡律師答 沒有。 檢察官答 沒有。 審判長問 對被告的全國前案紀錄表有何意見？（提示令其閱覽並告以 要旨） 被告答 沒有意見。 選任辯護人李秋峰律師答 沒有意見。 選任辯護人馮彥錡律師答 沒有意見。 檢察官答 沒有意見。 【言詞辯論】 審判長諭知本案調查證據完畢，開始就事實及法律辯論，請檢察 官論告。 檢察官起稱： 就本案論告如下： 在開始論告之前，檢方想要先特別說明，本案是一審行國民 參審的案件，在上訴審的審查基準是有特別規定，即國民法 官法第 91 條，行國民參與審判的案件經上訴者，上訴審法 院應該本於國民參審的宗旨，妥適行使其審查權限。立法理 由更闡明，不宜輕易逕以閱覽第一審的卷證後所得的不同心 證來撤銷原判決。第 92 條第 1 項就事實認定的部分更加 予以詳細闡述，這邊規定，第二審法院認為上訴有理由，或 上訴雖無理由，而原審判決不當或違法者，應將原判決上訴 的部分撤銷。但關於事實的認定，原審判決非違背經驗法則 或論理法則，顯然影響於判決者，二審法院不得予以撤銷。 也就是在立法者的選擇上，在國民參審案件裡面，二審是行 所謂的事後審兼嚴格續審制，就事實的部分，除非有違背法 則，否則不能單純以優勢的心證來推翻原審的判決。這是一 個比較特殊的立法，我們這邊先跟鈞院報告。我們回頭來看 本案，以本案這個案子來看，我們檢方這邊到底提出什麼樣 的積極證據去證明被告確實有重傷害致死的犯行，以下大概 臚列幾個檢方舉證且為原審判決所採用作為其論理認定事實 依據的相關積極證據：第一個，包括被告在警、偵訊跟審理 中不利於己的相關供述，被告是承認他有拿實木的椅條來攻 擊被害人以及被害人死亡等事實是被告所不爭執的；更重要 的是鑑定人石台平在原審有進入交互詰問有提供非常專業的 鑑定意見，在他的鑑定意見裡面，就死者之所以致死的原因 在頭部以及其頭部所受的傷到底是衝擊傷還是對衝傷做了詳 細的說明，明確也給我們結果是認為這是衝擊傷，是由外力 所造成，而不是跌倒所造成的一個傷害，那致死的原因也是 在腦部；另外，還有證人李志強也就是被告之子以及證人陳 清文在原審的證述；另外，書證部分我們也提出了救護紀錄 表以及被害人的相關診斷證明、相驗屍體證明書，比較重要 的是法醫研究所的解剖報告書跟鑑定報告書，就被害人的死 因有做詳細的報告，現場的採證的照片以及現場的位置圖、 現場勘察報告，還有扣案的二支椅腳一審也有送二審供鈞院 參酌，以及被告支付相關費用的收據等等，以上是我們檢方 在原審所舉證而為原審判決所採用的相關的證據，均具有證 據能力，而且也經過合法的調查，可以由鈞院來逕行做成裁 判的依據。那我們再進一步來看，本件我們起訴被告的罪名 是重傷害致死，被告這方面當然有提出相關的抗辯，所以我 們雙方主要的爭點是在於到底被告是不是有主觀的犯意，我 這邊先引用最高法院兩個重要的判例，47 年台上字第 920 號、91 年度台上字第 50 號判例，最高法院表示，在加重 結果犯的場合是以行為人能預見其結果的發生為其要件，所 謂能預見，指的是客觀情形而言，跟主觀無關，如果主觀上 有預見那是故意的範圍，所以也可以說加重結果犯對於加重 結果發生這件事情其實沒有主觀上的犯意可言。看完這個實 務的判例的見解之後，我們回到本案的事實來看，我們認為 本件按照卷內的事證，被告是有重傷害的故意，而且他對於 被害人死亡結果事實上在客觀上是可以預見的，首先，第一 個原因是因為被害人的死因，經過解剖鑑定之後我們有鑑定 報告的內容可以佐證也有鑑定人石台平法醫的鑑定意見可以 為憑，死因是顱骨骨折、顱內出血、腦疝跟腦死，而且造成 這個原因其實是因為衝擊傷，是因為外力攻擊的衝擊傷而不 是跌倒的對衝傷所造成的；另外，本件被告他所攻擊的方式 是往死者的脆弱人身要害頭部來揮擊多下，頭部乃是人身要 害之所在，這個部分一旦受了攻擊受了外傷本來就很容易造 成死亡的結果，這是一般人輕易可以預見的，更不要說本件 被告他所持有的攻擊武器是一支實木的椅腳，它的質地堅硬 、沉重，以這樣的一個攻擊性武器對人身脆弱的頭部揮擊， 顯然在客觀上被告應該是可以預見可能會發生死亡的結果， 綜合以上，我們認為本件積極證據部分應該是足以證明被告 確實是有重傷害致死的犯行，被告當然提出很多辯解，我們 以下再就被告在上訴審的相關辯解做一一論駁。首先，在程 序上，被告提出原審變更調查證據順序違法的抗辯，但我們 這邊認為變更調查順序是法律賦予審判長判斷的裁量，而且 在整個變更的過程當中辯護人事實上已經當場表示反對的意 見，實際上審判長已經給予辯方陣營表示意見的機會，所以 這部分並沒有所謂不公平的現象，況且，本件棒次的調換只 是將排定於同一個期日的證據調查順序對調而已，而且調換 的次序都是在所謂的不爭執項下的舉證活動裡面，並不是就 爭執事項的舉證活動，是對不爭執事項的舉證活動的順序前 後對換而已，這種順序變動實際上既然是針對不爭執事項為 舉證，實際上對於被告的防禦權並不會發生任何影響，所以 退步言之，就算認為程序上面有所瑕疵，事實上對於判決應 該也是完全無害的程序上輕微瑕疵。另外，鑑定人就後枕部 相關的傷痕他們認為棍棒傷的這個證詞，被告方面辯稱這個 是鑑定人的個人意見，但我們認為鑑定人石台平醫師其實是 兼具法醫師的資格，他室友充分的法醫專業，而且有豐富的 學經歷，他所提供的意見是按照卷內的客觀事證跟他本來具 有的專業知識來作成，而且重點是他的專業意見事實上也沒 有推翻實際有去解剖的法醫研究所所作成的鑑定報告，他們 的結論是相合的，因為鑑定報告最後也是認定，部分呈長條 型態與椅腳形狀不違背，這個跟我們鑑定人到庭所為的鑑定 意見是相符合的，並不會因為石台平法醫並沒有實際參與解 剖就使得他的專家意見就變成一般人的個人意見，我想這部 分辯護人應該是有所誤會。另外，就辯護人方面所質疑的後 枕部長 7 公分寬 2 公分的傷痕可能是自行跌倒之後撞擊牆 面紅磚造成的，但按照卷內所附的現場照片，牆面的紅磚是 一個固定的大小，它的寬度大概是 6 公分，這個寬度跟傷 勢的寬度顯然是不符的，而且紅磚突出的紋路很淺，它只是 磚牆有部分會稍微突出而已，而且它有大面積重複長方形的 紋路，不是只有單獨一塊突出而已，它是整面牆都是有淺淺 的紋路，所以一個靜止不動的大牆面如何能跟非平面的人的 後枕部撞擊之後只有印上清晰而且單一的條狀痕，我想這部 分是跟常情不相符合，這部分可能也不能夠採用。至於被害 人到底是對衝傷還是衝擊傷，我想這部分還是要回歸專家的 意見來看，在法醫研究所的鑑定報告書裡面已經明確認定， 本件頭部外傷導致爐內出血、腦死，死亡方式是他殺，鑑定 人石台平法醫也到庭接受交互詰問，而且明確給出鑑定意見 本件是衝擊傷而不是對衝傷。事實上，本件最致命的外傷是 集中在被害人的頭頂到左額，一直蔓延到右側處，他的腦部 的受傷也是在頂不而不是在腦部的下側，所以這很明顯是所 謂的衝擊傷而不是對衝傷，這邊辯護意旨應該是有所誤會。 我們這部分的結論，認為本件被告的上訴應無理由，本件原 審判決認定事實跟適用法律尚屬妥適，請鈞院駁回被告之上 訴。 審判長問 對於本案，有何辯解？ 被告答 請律師幫我回答。 審判長請選任辯護人李秋峰律師為被告李承貴辯護。 選任辯護人李秋峰律師起稱： 為被告李承貴辯護： 容辯護人就被告就實體爭點部分說明。首先，就解剖報告就 解剖觀察的結果做說明，其實它有紀載關於頭皮的部分，他 是左邊跟枕部有出血，在右側的部分，其實在左顳頂葉殘留 血塊，這部分因為很多名詞都涉及到醫學名詞，就容辯護人 等一下用圖示說明。我們就這部分記載如下，這是頭骨結構 圖，從左邊的圖代表左側，右邊的圖代表右側，可以從剛剛 外觀記載可以看到，其實他左額頂近中線挫裂傷，所以大家 可以看到他這邊有一個紅點，在左顳頂瘀傷出血在裡面，再 來就是枕部頭皮下瘀血挫傷在這邊，關於右側的部分，其實 他右側從外觀上沒有看到任何傷勢以及任何殘留血塊，只有 在裡面右顳頂葉有殘留血塊。那回歸到所謂的對衝傷跟衝擊 傷，原審石台平法醫有說明到，要區分這個腦是打傷還是跌 傷要用衝擊傷跟對衝傷的理論，何謂對衝傷跟衝擊傷，就是 所謂棍棒傷下面這個傷叫衝擊傷，對側叫對衝傷，我們回到 剛剛的圖（辯護人指 PPT 中「頭骨結構側面圖」）來看， 意思是指說，如果今天這個是棍棒打到的地方，會直接在棍 棒部位這邊有傷害，這叫衝擊傷，會在衝擊傷的對側產生一 個傷害叫做對衝傷，那其實從這個圖可以看到，在右側的部 分，其實他的外觀跟頭內部、表皮的部分沒有任何的傷，所 以他顯然右側這邊是對衝傷，從左側來看，其實他裡面有一 個傷勢，所以從他的解剖結果以及他傷勢的嚴重性來看，其 實這件看起來比較像是對衝傷，那從剛剛檢察官所提出的本 件解剖的死因是顱內出血而不是骨折造成，所以顯然本件應 該是對衝傷，所以如果從這個結論來看，他這個腦袋是符合 跌傷造成的。那從現場警察當時勘察照片（辯護人指其 PPT 中照片編號 38 之照片），其實從這個警員手臂伸出來的位 置就是有血跡的部分，那看起來其實跟一個人的高度差不多 。我們近看來講，他拍的部分可以看得到這裡有一個地方有 明顯血跡，血跡的部分，其實這個照片看起來是明顯長條形 ，那剛剛檢座論告的時候其實有提到說這個紅磚的寬度約 6 公分，事實上整個卷內並沒有就紅磚的長寬去做任何量測， 所以我們才會認為本件事實上有到現場勘查的必要性。從鑑 定報告來看，鑑定報告雖然載明，頭部體表多處瘀傷，其中 有記載部分呈長條形狀與椅腳形狀不違背，所謂不違背，可 以這麼說明，椅腳在論理上是有可能造成所謂的 7 公分乘 2 公分的條狀瘀傷的充分條件，但並不是造成 7 公分乘 2 公分寬的條狀瘀傷一定是只有椅腳才會造成，所以這邊所謂 的不違背並不是所謂的唯一吻合，那從現場剛剛員警看到的 那個住宅東側廂房牆面其實有一個長方形條狀的來看，這邊 （辯護人指 PPT 中照片編號 38 之照片）可以看得出來， 其實這個部分有明顯的血跡而且是有長條狀，所以顯然現場 的紅磚也有可能是造成被害人死亡的原因，所以我們認為事 實上鑑定報告紀載部分呈長條形狀與椅腳形狀不相違背並不 是唯一的吻合可能性，所以也無法排除現場的紅磚牆面是有 可能造成被害人死亡的原因。所以，我們結論是認為被害人 死亡沒辦法排除是被害人跟被告在互毆過程中被害人是摔傷 其枕部所致，所以我們認為原審判決因為有上開論理上的錯 誤而且影響到事實認定、判決結果，所以我們認為本件希望 請鈞院可以撤銷原審判決並發回調查。 審判長請選任辯護人馮彥錡律師為被告李承貴辯護。 選任辯護人馮彥錡律師起稱： 為被告李承貴辯護： 首先，第一點，辯護人這邊的上訴理由就是主張說，原審在 審理期日的時候有變更證據調查的次序，辯護人是主張這個 變更有違法，我們這邊理由如下：第一個，按照國民法官法 第 72 條就有規定，要變更證據調查的次序、範圍或方法， 必須要聽取當事人以及辯護人的意見，但本案按照原審審理 期日的筆錄，確實原審在變更檢察官的證據調查次序的時候 確實並沒有詢問被告的意見，針對檢察官雖然主張辯護人已 經有表示意見了，所以這個不影響被告，但是本法條就已經 有明文這個必須要詢問當事人，按照刑事訴訟法第 3 條規 定，當事人就包含被告，所以原審從頭到尾就是沒有問被告 關於檢察官要變更調查證據次序的意見，這個明顯違反國民 法官法第 72 條的規定。再來，這個變更是不是可以恣意變 更，其實在國民法官法第 72 條的立法理由就有提到似乎是 要有情事變更而且有變更的必要的情況下才可以做這個證據 調查次序的變更，那本案原審檢察官在一開始調查的時候突 然要把最後一項要調查的提示的凶器的部分要調到第一項的 順序來做調查，從頭到尾也沒有任何正當理由有說明有情事 變更或者是有變更必要性的情況下就做這樣的變更，審判長 居然也同意這樣的變更，所以這個情況這個變更不止沒有詢 問被告的意見而且也是違反國民法官法第 72 條立法理由所 稱的可能要有情事變更而且有變更必要的情形，所以認為原 審的審判期日的這個程序上確實應該是有違反國民法官法第 72 條的規定。第二點，如果有認為違反的話，二審應該要 如何判決，辯護人這邊是認為，應該是要依照國民法官法第 92 條第 2 項第 5 款之規定發回原審法院，理由是其實按 照國民法官法第 92 條第 2 項第 5 款關於撤銷發回的法條 是規定，在審酌國民參與審判制度的宗旨以及被告防禦權的 保障，認為適當時的情況下，就必須要發回到原審法院，所 以我們辯護人這邊一一來分析到底原審判決上訴的這種在程 序違背法令到底有沒有違反國民參與審判的宗旨以及有沒有 侵害到被告的防禦權。首先，關於審酌國民參與審判制度的 宗旨，我們可以知道其實國民法官法第 1 條就有規定，我 們為什麼要進行國民參與審判的制度，目的就是為了要提升 司法的透明度，讓國民能夠了解，對於司法能了解以及信賴 。在第一條的立法理由有提到，要讓國民經由參與法院審判 的過程感受到審判的公正及妥適，並且期待提升國民對司法 的信賴，但是原審在審理期日的時候有告知國民法官跟他們 說明等一下調查證據的次序是怎麼樣，也跟他們說凶器是要 在最後一項調查，當原審法官跟國民法官講完之後詢問雙方 的意見，檢察官當時也都說沒有意見，開始調查證據的時候 檢察官突然說要把凶器調到第一項的次序調查，在這個情況 下，以國民法官的心理來講，而且又是起訴狀一本主義，從 頭到尾都沒看到證據的情況下，突然就跑出一個凶器要來進 行調查，我們認為這個很明顯，這個讓國民法官可能會對於 法院怎麼可以這樣恣意變更剛才所說的證據調查次序以及所 述的這個審理計畫，這樣就隨便變動，這個應該是會影響到 人民對司法的信賴，以及這個可能會感受到審判不公正的情 形。再來，要討論的是我們為什麼要制定審理計畫，就是因 為國民法官法第 47 條就有關於在準備程序要制定審理計畫 的一些相關的立法說明，第 71 條也是說，在審理期日之前 要先向國民法官說明準備程序整理的爭點以及調查證據的範 圍、次序、方法，這立法理由都是表示，制定這個審理計畫 的目的就是為了要讓國民法官迅速了解本案的爭點所在以及 調查證據的次序、範圍及方法。既然審判長已經告知了國民 法官關於調查證據的次序，檢察官也說沒有意見，那後來突 然又改這個次序，這部分顯然是違反國民法官法在立法要制 定審理計畫的目的。再來，剛才有講過，國民法官法第 72 條法立法理由就是說證據調查的次序、範圍及方法是不可以 隨意變更，必須要聽取辯護人以及當事人的意見，而且有情 事變更還有變更必要的情況下才可以變更，但原審這樣恣意 變更的行為也確實應該是有違反國民參與審判制度的宗旨。 再來，接下來要討論的是，到底原審這樣的行為有沒有侵害 到被告的防禦權、影響被告防禦權的保障。首先，就是剛才 講的，法條就是寫說要變更次序必須要問被告意見，原審就 是沒有問被告的意見，而且這樣恣意變更也造成被告在程序 上的突襲，所以確實是有影響到被告的防禦權。再來，這個 證據調查次序的更動會影響到什麼，就是因為我們都知道這 個證據調查次序的順序、排序的方式會影響到被告、辯護人 關於這個證據要表示意見的如何鋪陳內容及敘述方式都會有 不同，這會影響到被告的防禦權，尤其是本案從頭到尾其實 最大的爭點就是被告一直主張他主觀上並沒有重傷害的故意 ，而是只有普通傷害的故意，那一般情況，凶器的外觀、大 小、材質、種類大多數是影響到判斷行為人主觀上到底是重 傷害故意或普通傷害故意的重要因素，國民法官是採起訴狀 一本主義，在完全沒有接觸到任何卷證的情況下，突然出現 了，第一個出現的證物是凶器，這個情況下或多或少應該會 影響到國民法官對於本案的最主要爭點被告到底是有重傷害 故意還是普通傷害故意，應該多少會有影響，所以我們認為 這個也是會影響到被告的防禦權。另外補充，檢察官剛才在 論告的時候有提到說這個證據調查次序是列為不爭執事項， 所以這個次序的變動應該是不會影響到被告的防禦權，可是 其實可以請審判長注意一下原審的筆錄，檢察官當時變更次 序之後提示這個凶器的時候說了什麼，檢察官提示了其中一 項凶器，那個凶器是斷了的椅腳，檢察官特別跟國民法官講 ，這個被告到底要出多大的力量才可以把椅腳打到斷裂，檢 察官在提示這個椅腳的時候一開始就這樣講，這樣的情況底 下，這樣的證據調查是不是會影響到國民法官對於被告到底 主觀上是基於重傷害故意還是普通傷害故意，一定會有影響 。所以，這個部分，關於原審的審判筆錄，檢察官在調查這 個椅腳的時候是怎麼樣調查，這也請法官注意到底這樣的情 況有沒有影響到被告的防禦權。最後，另外也是附帶說，檢 察官剛才在辯論的時候也是提到這樣的程序瑕疵可能不會影 響到判決結果，但其實我們可以知道國民法官法第 91 條規 定，上訴審要審查的方式是要妥適要審查到底這個有沒有國 民法官法的宗旨，所以並不是要審酌會不會影響到判決結果 ，所以我們認為原審判決的違背法令不管是程序上還是實體 上、到底會不會影響到判決結果，這可能並不是上訴審要審 理的，更何況，國民法官法的宗旨就是說要國民法官依照他 們的國民法感情來做判斷，那我們上訴審是職業法官，這樣 會不會影響判決結果應該也不是上訴審職業法官來做認定的 ，所以在立法上就上訴審的審查裡就沒有寫說要調查會不會 影響到判決結果，而是要調查到底有沒有違背國民參與審判 的立法宗旨。所以，綜合以上，我們認為原審判決違反國民 法官法第 72 條的情形，審酌國民參與審判制度的宗旨以及 被告防禦權的保障，請求鈞院依國民法官法第 92 條第 2 項第 5 款規定，判決撤銷發回原審法院。其餘部分就如今 日庭呈辯護意旨狀所載。 【爭點事項補充辯論】 審判長問 請對於下列程序事項爭點進行補充辯論： 原審於審理期日就實木椅腳的調查，變更了準備程序所擬 定之調查次序，亦未予被告陳述意見之權利，是否違反國 民法官法第72條之立法意旨及立法說明。 檢察官答 除了引用剛剛論告所提到的內容之外，我們這邊再補充說明 二點。第一點，本件在審判長最終決定要變更次序之前，事 實上有讓辯護人跟檢察官各自陳述其主張上的理由，當時原 審的檢察官事實上也花了很多時間在說明為什麼會變更次序 ，理由主要是認為後面的所有證據調查都會提到木椅腳這樣 的物體，為了能夠讓法官跟國民法官能夠對這個東西有更正 確的認知、知道討論的標的為何才將其變更為第一項目，這 樣的說明並不是無的放矢，確實是有正當原因，是為了釐清 事實、讓國民法官能夠更快進入狀況所需要。第二點，就這 個變更是不是有影響被告的防禦權的部分，因為本件木椅腳 的調查經過兩造的同意是列入不爭執事項的調查，如果辯護 人認為這部分其實是爭執事項的調查為何在原審在排定證據 棒次的時候不提出異議也完全沒有做說明，甚至在當場表示 意見的時候也沒有說明到有這部分的意見，所以我們想這部 分應該是不可採的。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 辯護人補充一點，先就不爭執事項調查證據次序變更的部分 ，就椅腳的部分，其實在原審的時候審判長有諭知，因為檢 察官當庭提出那個木棍並敲打桌面的時候聲稱這是要多大的 力量才可以把椅腳打斷這個部分，原審審判長認為這部分是 屬於所謂的勘驗程序，接著審判長有諭知，其實依照國民法 官法第 62 條第 6 項規定，審判期日始聲請調查證據，就 有無調查證據之必要性屬於程序事項，應由合議庭法官來進 行評議，所以可見這部分應該是屬於所謂的並沒有經過合議 庭法官進行評議後就提出，所以我們認為這部分確實在程序 上有違法，其餘就引用馮律師所述。 選任辯護人馮彥錡律師答 既然國民法官法第 72 條就是特別將要聽取當事人及辯護人 ，特別是把當事人跟辯護人並列，就是說，一定要問過當事 人以及辯護人的意見才可以進行這個證據調查次序的變更， 不能因為說已經有辯護人講過了，沒有問被告這樣就是違法 ，原審確實就沒有問被告，客觀上確實有違反國民法官法第 72 條法條的規定。再來，就是本條立法理由的說明，應該 是要在有情事變更而且有變更必要的情況下才可以做證據調 查次序的變更，本件原審變更證據調查次序並沒有這種情事 變更以及變更必要的情況，所以我們認為原審變更證據調查 次序的行為確實是有違法。 審判長問 請對於下列程序事項爭點進行補充辯論： 原審上開調查證據次序之變更，是否有違反國民參與審判 制度之宗旨，及影響被告訴訟上防禦權之保障及判決結果 ，而構成應予撤銷發回之理由。 檢察官答 同前所述。 被告答 請律師回答。 選任辯護人李秋峰律師答 同前所述。 選任辯護人馮彥錡律師答 除了剛才所述以外，另外再簡單補充，辯護人還是認為這樣 的違反要不要撤銷發回、需不需要考量會不會影響判決結果 ，因為上次準備程序的時候檢察官認為必須要審酌程序上的 瑕疵會不會影響判決結果，但是我們認為不管是按照國民法 官法第 91 條還是第 92 條第 2 項第 5 款的規定，立法上 都規定說要審酌的是國民參與審判制度的宗旨以及被告防禦 權的保障，並沒有規定說是不是要審酌會不會影響判決結果 ，也是如同剛剛講的，上訴審是職業法官，會不會影響判決 結果應該是國民法官來做的決定，所以上訴審應該不宜就認 定這樣的程序瑕疵會不會影響判決結果，其餘就引用剛才所 述。 審判長問 請對於下列實體事項爭點進行補充辯論： 被告行為當時是否是出於重傷害之故意或是普通傷害之故 意。 檢察官答 引用剛剛論告內容。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 同前所述。 選任辯護人馮彥錡律師答 同李律師所述。 審判長問 請對於下列實體事項爭點進行補充辯論： 被告以實木椅腳朝被害人頭部敲擊，是否與被害人之死亡 結果具有相當因果關係。 檢察官答 原則上引用剛剛論告的內容，但這邊再補充說明一點，因為 剛剛辯護人有提到現場並沒有進行磚牆的測量，但是按照原 審卷內第 637 到 642 頁可以看到，當警方到場進行血跡高 度的測量的時候是以勘驗專用的直尺在牆面上測量，事實上 在這些照片裡面就可以清晰判讀到每塊磚的寬度為幾公分， 我想這部分應該是辯護人有所誤會，這邊再補充說明。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 同前所述。 選任辯護人馮彥錡律師答 同李律師所述。 審判長問 如認被告應為有罪判決，請就量刑辯論，並就被告之科刑範 圍表示意見。請檢察官也一併就家屬之前曾經陳述過的科刑 範圍意見一併加以說明。 檢察官答 首先，先看國民法官法在上訴審相關規定，第91條一直在事 實的認定用法的部分有所歸置，它在量刑的程序，按照目前 多數的看法，也認為在量刑的審查基準上面原則上要尊重國 民法官在一審所彰顯的正當國民感情，儘量不要去變動刑度 。那我們回到原審的判決來看，原審判決花了很大篇幅在盤 點刑法第 57 條相關各個因素，因為本件並沒有法定的加重 或減輕事由存在，經過原審判決，專業法官跟國民法官也審 酌被告相關素行、犯罪動機、當時所受刺激、手段、生活狀 況、品行以及犯罪所生危害跟損害、犯後態度等等，我想這 樣一個審酌的活動最後原審判決在 10 到 15 年的處斷刑的 範圍內定下宣告刑為 12 年，我想這樣的裁量的過程，這樣 的量刑的心證的形成的過程，基本上是值得支持，並沒有違 法或不當之處，審酌國民法官法第 91 條的意旨，我們認為 本件應該駁回被告之上訴，維持原審所諭知之刑度。 被告答 請律師幫我回答。 選任辯護人李秋峰律師答 補充說明，其實原審雖有紀載相關量刑因子，惟漏未審酌被 告與被害人互毆的過程中其實被告方面也受有相當的傷勢， 所以這部分原審判決並未見到有審酌此因，所以我們認為原 審量刑上尚有疏漏。 選任辯護人馮彥錡律師答 原審認定被告不構成自首，我們認為這部分應該是認定有誤 ，因為被告確實在案發當時有委託鄰居張文泰報警，一般實 務上認為囑託報警應該是成立自首，而且被告在事後也都配 合調查並接受審判，所以我們認為應該是有成立刑法第 62 條自首。 【被告最後陳述】 審判長問 有何最後陳述？ 被告答 我覺得原審對我的判決不公平，因為我不同意原審關於變更 調查證據順序的決定。其他沒有了。 轉譯人員： <附件迄>