:::
| 中文版 | english

大法官解釋表頭

 

  

解釋字號

釋字第 368 

意見書

協同意見書:            大法官 吳庚
本件解釋文宣告行政法院六十年判字第三十五號判例一部違憲,本席表示支持,惟對多數大法官通過之解釋理由書,認尚有加強論證之必要,爰提協同意見書如下:
憲法第十六條所保障之請願、訴願及訴訟權,性質上屬於程序權,乃人民為實現其憲法上所保障之其他各種權利,向立法、行政或司法機關請求救濟之手段性的基本權利。其中尤以向司法機關訴請裁判之訴訟權,具有最終救濟之功能。是以本院大法官歷年以來受理人民聲請釋憲案件,亦以聲請人主張訴訟權受侵害者,為各類權利受侵害案件之冠。憲法所保障之各種基本權利,無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權─各類自由權屬之,或積極性要求國家提供服務或給付之受益權─社會權為其中之典型,國家均負有使之實現之任務。為達成此項任務,國家自應就各個權利之性質,依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況,提供適當之制度的保障(institutionelle Garantie)(註一)。經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋,當可建立各個基本權利之保障範圍(Schutzbereich der Grundrechte) ,在範圍內受保障之事項,可稱之為基本權利構成事實(Grundrechtstatbestand) (註二)。受理具體案件,對相關之基本權利建構明確之保障範圍,乃釋憲機關無所旁貸之責任。
根據前述制度保障之確認及體系論之解釋二種方法,憲法第十六條訴訟權之保障範圍,實涵蓋下列四項構成事實:(一)凡憲法所保障之權利,遭受公權力或第三人之不法侵害,國家均應提供訴訟救濟之途徑,並由司法機關作終局之裁判。享有此項權利之主體,並不限於本國國民,亦不限於自然人,並及於外國人及法人,蓋作為受益性質之訴訟權,本質上係人類的權利而非僅屬國民的權利,且亦非專屬於自然人,乃為兼屬法人(或團體)之權利。(二)訴訟救濟途徑係由各級法院構成之審級制度,雖不排除其他先行程序(訴願程序即行政訴訟之前置程序),但至少其最後之審級應屬法院,而所謂法院必須由憲法第八十一條之法官所組成,始足相當。此在若干國家之憲法,稱之為接受法律上之法官審判之權利。(三)法院所踐行之程序應符合一般民主法治國家所遵循之原則,諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、攻擊防禦方法之對等、審判與檢察部門之分離、不得強迫被告自認其罪,不得舉行群眾公審等;訴訟程序係法律保留事項,應以法律作明確之規定,其完備之程度且不得較憲法制定時已存在之訴訟制度為更低。(四)訴訟過程中之實際運作,固不得違反法定程序,倘實際運作受法律以外之成文或不成文例規之支配,致審級制度喪失功能、人民無法享有公平審判之權益或訴訟程序全程終了,仍無從獲得有效救濟,亦與憲法本條保障訴訟權之意旨有違。基本權利之保障範圍既經確立,釋憲機關即應審查由法令或例規所形成制度保障,是否與各該權利之保障範圍相吻合,受保障之事項有無遭受侵害之情事。
如前所述,人民以訴訟權受侵害聲請解釋之案件,為數不勘,本院歷來之解釋對上開「訴訟權構成事實」之保障,亦迭有闡釋:例如以所謂「特別權力關係」而限制人民訴訟權之諸多行政法院判例,均經本院宣告違憲不得再予援用(釋字第一八七、二○一、二四三、二六六、二九八、三一二、三二三、三三八等號),即係因其有違前述保障範圍內之第一項構成事實。又如依動員戡亂時期勞資糾紛處理辦法(已廢止)第八條規定,勞資糾紛經勞資評斷委員會裁決後,主管機關(縣市政府)對不服從之一方,得強制執行,在適用上一向認為評斷委員會之裁決即為最終決定,不得聲明不服,但釋字第二二○號以應貫澈憲法第十六條保障人民訴訟權之規定,而解釋為仍得依法定程序提起訴訟;會計師懲戒事件,其終審機關為財政部附設之會計師懲戒復審委員會,並非由法官組成之法院,而經釋字第二九五號解釋,認為復審決議僅相當於再訴願決定,被懲戒人如主張該決議違法損害其權利,仍應許其提起行政訴訟,此二號解釋性質上均為有關前述第二項構成事實之釋示。自行憲以還,訴訟制度之建立,尚能符合一般民主法治國家之建制及訴訟程序所遵循之原則,故本院就此部分之解釋較少,惟第三項構成事實中所指訴訟程序係法律保留事項,須由法律加以規定,本院釋字第二八九號亦著有解釋:稅法規定由法院裁定之罰鍰,其程序上處理之準據為行政院發布之財務案件處理辦法,「實屬法制未完備前之不得已措施」,「自應以法律定之,以符憲法保障人民權利之意旨」。至於與保障範圍內第四項事實相關事項,釋字第二五六號亦曾有所釋示:「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定,乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務,以維審級之利益及裁判之公平。因此,法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者,固應自行迴避,對於確定終局判決提起再審之訴者,其參與該確定終局判決之法官,依同一理由,於再審程序,亦應自行迴避(下略)。」因而將實務上遵循多年之規範最高法院民國二十六年上字第三六二號判例宣告部分違憲。
本件行政法院六十年判字第三十五號判例:「本院所為撤銷原決定及原處分之裁判,如於理由內指明由被告官署另為復查者,該官署自得本於職權調查事證重為復查之決定,其重為復查之結果,縱與已撤銷之前決定持相同之見解,於法亦非有違。」允許行政機關無須受行政法院判決之拘束,不僅影響人民尋求審級救濟之權益,使歷盡各種爭訟層級,最後全程終了,卻因行政機關維持原處分而徒勞無功,抑且使行政行為應受司法監督之法治主義無從貫徹,形成訴訟權保障範圍之明顯缺漏。蓋現行行政訴訟制度,其訴訟類型基本上僅有撤銷訴訟一種,行政法院受理訴訟案件,認起訴為有理由者,法律上固得以裁判撤銷或變更原處分或原決定(行政訴訟法第二十六條前段),惟實際上行政法院數十年來變更原處分或原決定而自為判決之例,幾未之見,是以提起行政訴訟人民所能獲得之唯一救濟,不外由行政法院將違法之行政處分(包括訴願決定)撤銷,上開判例既免除行政機關應受行政法院裁判拘束之義務,聽任其重為決定時,作成與已撤銷相同之處分,則與國家依據憲法建立行政訴訟制度,俾對人民公法上權利遭受損害時提供有效救濟,並監督行政體系之各個機關嚴守依法行政原則之本旨相違。或謂行政法院係單一審級,兼審法律與事實問題,其裁判本身亦難免有瑕疵或缺失之情形,殊不知法律對此已設有救濟方法,作為被告之行政機關如認為行政法院之裁判適用法規顯有錯誤,自得依法提起再審,若未提再審或再審之訴已遭駁回,則被告機關重為處分時,即應遵守行政法院之判決,不得作成與原處分相同之處分或採取其他與行政法院判決背道而馳之措施。
行政訴訟之救濟功能,端賴行政法院之判決為行政官署所遵守,為貫徹此一理念,行政訴訟上又出現一種制度:即違法之行政處分,經行政法院撤銷,而被告機關於事實及法律狀態並未改變之情形下,重覆作成內容相同之行政處分,此際原告對重覆處分提起撤銷訴訟,若依一般既判力之理論,係屬訴訟標的之同一,理應以起訴不合法駁回,惟德國通說,均認為行政法院應不受一事不再理原則限制,不僅應予受理,且基於受前一案件判決既判力之拘束,逕為原告勝訴之裁判(註三)。焉有如上開行政法院判例所示,被告機關得無條件合法的作成與被撤銷處分相同之重覆處分,而原告再次提起訴訟於行政法院時,又可能遭敗訴之命運,其不合理孰勝於此!實則行政法院對上開判例亦自知其並非妥適,且迭有不同見解之裁判,例如同院七十八年判字第一四○八號判決即稱:「按『行政法院之判決,就其事件有拘束各關係機關之效力。』行政訴訟法第四條定有明文。又『行政法院所為撤銷原決定及原處分之裁判,如於理由內指明由被告機關另為復查者,該管機關自得本於職權,調查事證,重為復查之決定,其重為復查之結果,縱與已撤銷之前決定持相同之見解,於法亦非有違。』本院固著有六十年度判字第三十五號判例。惟上開所謂重為復查之結果,縱與已撤銷之前決定持相同之見解,於法亦非有違,係指復查發見新事實或新證據,足以支持相同內容之處分而言,若事實及法律狀態均未變更,且未發見新證據,而為內容相同之反覆處分者,則與上開法條及說明有違。」惟未能及時對上開判例予以變更,致有本號解釋之產生。
註一:制度保障為德國威瑪共和時期憲法學者 Carl Schmitt 創導之概念。就狹義而言,係指婚姻、財產、文官體系、地方自治團體等社會生活既存之事實而由各種複雜之法規加以規範,形成一種法制上之保障(Gewahrlei stungen von Rechtsinstituten)用以與其本權利保障有所區別,參照 Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928.Nachdruck 1993. S. 170ff.; derselbe, Verfassungsrechtlich-e Aufsaetze aus den Jahren 1924-1954, 2. Aufl., 1973. S.140ff. bzw. 181ff. 戰後西德公法學者 Friedrich Klien, Pe-ter Haeberle 等對制度保障之概念有更進一步之闡揚,參照 Al-bert Bleckmann, Staatsrecht Ⅱ-Die Grundrechte, 3.Aufl.,1989. S. 227ff.
註二:參照 Christian Starck, Praxis der Verfassun-gsauslegung,1994, s. 21ff., a uch Albert Bleckmann, aaO., S.323ff.
註三:參照 C.H.Ule, Verwaltungsprozessrecht, 9.Aufl., 1987, S.313f. 葉百修、吳綺雲,行政撤銷訴訟之研究,民國七十九年,一二○頁。