司法院辦理「加強推動民事事件集中審理（北區）研討會」會議紀錄
一、時 間：九十年八月二十一日
二、地 點：臺灣臺北地方法院大禮堂
三、出席人員：略
四、主 持 人：最高法院王前院長甲乙、邱教授聯恭
五、發言紀錄：（依發言先後為序） 紀錄：詹惟堯、卜美君、洪三凱、涂人蓉
楊廳長隆順
有兩件事報告，第一，上上個月在台中舉辦集中審理研究會，由李國增法官報告，李法官表示採行集中審理花了很多時間，但案件撤回、和解情形增多，上訴減少，所以就整個司法資源來說，採行集中審理有其實益。第二，以往研究會因會計方面的問題只能聘一位講座，但本次研究會基於多位庭長、法官反映，經主持人王院長同意，遂再邀請邱教授參與，邱教授亦欣然答應。由於時間有限，現在就請兩位主持人主持研究會。
【案例一】
王院長甲乙
本次研究會除台東地院外，各第一、二審庭長、法官均踴躍參加。民事訴訟法去年二月九日公布後即施行集中審理，從幾次報告來看，顯示出各位對集中審理的關心。十幾年前倡議用電腦打判決書，現在大部分法官皆用電腦製作判決書，因此只要是好的制度，自然會為人們所接納適應，集中審理亦是如此。本日係由台北地院與板橋地院來報告，由於台北地院是地主，因此可否禮讓，讓板橋地院先行報告。另外板橋地院的報告有附卷宗，資料較詳盡，而台北地院未附卷宗，可否利用時間補充資料。報告人先報告三十分鐘後，請邱教授指導，本席再為講述，接著讓各位討論。請板橋地院法官先行報告。
周法官舒雁
本人報告案例為給付承攬報酬事件，雙方當事人均有委請律師擔任訴訟代理人，本案在八十九年二月九日前起訴，跨越新舊法二個階段。本人辦理民事事件有一個感想，集中審理制度雖於去年方修法通過，但事實上在修法通過前，法官已有為當庭分配舉證責任，闡明兩造有無證據要提出等符合集中審理制度精神的法庭行為，只是過去傳統採當事人進行主義，所以筆錄上看到的只有兩造的訴訟活動，而看不到法官所為之法庭活動。新法修正通過後，要求法官之法庭活動，特別是闡明權之行使要記載在筆錄上，且闡明權行使後，新法賦予其一定的失權效果，以上為本人的一些感想。
本案原告Ｘ起訴之原因事實為：「原告Ｘ於八十八年四月間承攬被告Ｙ之診所裝璜工程，被告Ｙ要求務必於同年六月初開幕，經雙方議定後於同年五月八日開工，原告Ｘ日夜加班趕工，至同年六月五日晚上十一時許完成承攬工作，被告Ｙ於六月六日中午舉行開幕酒會，六月七日起開業看診。被告Ｙ開業後，復請原告Ｘ追加工程施作，嗣原告Ｘ完成所有工作，整理統計所有單據，合計承攬報酬為四、九七七、三二四元，被告Ｙ僅給付三百萬元（另加稅款十五萬元，共計三一五萬元），尚欠一、八二七、三二四元，爰依兩造間之買賣兼工程承攬契約之法律關係，起訴請求被告給付一、八二七、三二四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，原告並提出估價單影本十六紙、追加工程估價單影本七紙作為證據。法院於八十八年十一月二十二日分案後，本人考慮兩造契約可能有合意管轄之約定，於同年十一月二十三日通知原告Ｘ提出承攬契約之原本，原告Ｘ於同年十二月一日陳報兩造未訂立書面之承攬契約。其後，原告Ｘ於第一次言詞辯論期日前之八十八年十二月三十日為訴之追加，追加後之聲明為被告Ｙ應給付原告Ｘ二、０七六、一九０元及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。理由則以：本件工程總價額為四、九七七、三二四元，被告Ｙ給付之三百一十五萬元中，十五萬元為營業稅，實則被告Ｙ僅給付三百萬元，尚積欠一、九七七、三二四元，加計百分之五之營業稅後，被告Ｙ尚應給付原告二、０七六、一九０元，爰追加二四八、八六六元。
八十九年一月七日第一次言詞辯論期日：被告Ｙ自認兩造間有承攬契約，惟抗辯兩造訂立承攬契約時約定報酬為二百萬元， 嗣後於施工中追加為三百萬元，被告Ｙ已清償連營業稅在內之三一五萬元。否認原告Ｘ主張追加報酬為四、九七七、三二四元。原告Ｘ提出之估價單係其單方面出具之文書， 未經被告Ｙ之簽認同意。原告Ｘ則否認與被告Ｙ約定承攬報酬為二百萬元。另原告Ｘ主張為配合被告Ｙ趕工要求， 其下游施工廠商、器材設備廠商合計向原告Ｘ請款即高達四、四二五、一二四元，原告Ｘ之成本遠逾三百萬元，不可能與被告Ｙ約定報酬僅三百萬元。 並提出廠商收據、估價單影本三十三紙為證。八十九年二月十一日第二次言詞辯論期日：原告Ｘ聲請訊問證人即下游廠商Ｚa到Ｚq共十七人， 證明下游廠商向原告Ｘ請領之費用為四、四二五、一二四元。另提出證人住所資料明細影本二紙、廠商報價總表影本一紙、施工前照片三十五張、 施工後照片四十張、工程施作圖影本二十張為證。被告Ｙ抗辯原告Ｘ提出之估價單、收據，為原告Ｘ自行出具之私文書或與他人間之送貨收據， 不能證明兩造間約定之承攬報酬為原告Ｘ主張之四、九七七、三二四元。法官闡明原告Ｘ請求之依據為何？原告Ｘ答稱：「依據承攬報酬請求權」。 八十九年三月二十二日第三次言詞辯論期日：被告Ｙ抗辯原告Ｘ聲請訊問之證人Ｚa到Ｚq等十七人僅能證明其等與原告Ｘ間之約定，不能證明兩造間約定之承攬報酬為若干。又當初確係因被告Ｙ於八十八年六月要開業，故要求原告Ｘ要在一定期限內完工，約定之承攬報酬為二百萬元，後來原告Ｘ做到中途表示二百萬元不夠，要求增加到三百萬元，被告Ｙ也同意給付三百萬元。至原告Ｘ可能因其他原因而給付較高之價額予下游廠商，與被告Ｙ無涉。原告Ｘ稱當初並未約定承攬報酬之實際數額，被告Ｙ要求於期限內完工為要務，至於報酬數額僅表示可慢慢談。所以本案事實至第三次言詞辯論方見輪廓。因此法院再闡明原告Ｘ提起本件請求之依據為何？原告Ｘ稱：「依據兩造間承攬契約約定應給付之承攬報酬金額。因兩造間當初並未約定確定之金額，依據雙方互相信賴之關係，於完成工作後提出估價單，核實請款」。法院再闡明：除兩造間之承攬契約外，是否依據其他法律關係或法律規定請求？原告Ｘ仍稱：「依兩造間承攬契約之約定來請求」。審理至此，本人內心有一疑問，即本件訴訟之訴訟標的為何？原告Ｘ起訴時係主張請求承攬報酬，並於訴訟中表明依兩造間「承攬契約之法律關係」提起本件訴訟，原因事實則表明兩造間之承攬報酬四､九七七､三二四元，則本件訴訟標的及原因事實是否已夠明確？（因承攬契約中有關承攬人對定作人之實體法上請求權甚多，是否僅須原告Ｘ表明訴訟標的為承攬契約之法律關係，其訴訟標的即屬特定？）又原告Ｘ經法院闡明後，主張其係依兩造間「約定之承攬報酬」請求被告Ｙ給付承攬報酬，則法院審理後認原告Ｘ未舉證證明兩造間有約定之承攬報酬數額，則法院得否逕依民法第四九一條第一、二項之規定，認兩造間視為允與報酬，被告Ｙ應按照價目表或習慣給付報酬？對被告Ｙ是否會造成突襲？又原告訴訟代理人一再表示「依兩造間約定之承攬報酬來請求」，而第三次言詞辯論，原告表明兩造未約定承攬報酬之實際數額，則可否逕將原告之訴駁回？基於駁回後，原告仍會上訴為訴之變更追加或再為訴訟之考慮，遂未為駁回之決定。其後，原告Ｘ於八十九年四月二十六日提出準備書（二）狀，表示追加民法第一七九條不當得利法律關係為本件備位訴訟標的，先位訴訟標的仍為承攬契約之法律關係，依新修正之民事訴訟法第二五五條第一項第二款請求之基礎事實同一之規定為之。八十九年五月五日第四次言詞辯論期日：原告Ｘ當庭表明其追加民法第一七九條不當得利請求權，被告Ｙ受有超過三百萬元之工程款之利益，應返還予原告Ｘ。被告Ｙ則不同意原告Ｘ為訴之追加。法官徵詢兩造對原告Ｘ於被告Ｙ診所內外所施作之所有工作，均係屬兩造約定之承攬契約內原告Ｘ應施作之工作一點，是否能協議簡化或協議不爭執？兩造訴訟代理人當庭協議「原告Ｘ於現場所施作之工作均為兩造承攬契約約定應工作之範圍，就此點兩造協議不爭執」。原告Ｘ另以「被告Ｙ曾表示只要如期開幕，其他都無所謂。又設計圖完成時即預估需四、五百萬元，雖未告知被告Ｙ，但在施作隔間時原告Ｘ曾交付被告Ｙ一份寫到一半之估價單，上面價錢即約三百多萬元，被告Ｙ看過沒有表示意見。於開幕前之五月底原告Ｘ交付另一份估價單，價額為四、五六六、０六六元，被告Ｙ看過亦未表示意見，僅稱總機監控價錢太高，並要求原告Ｘ於開幕後繼續施作追加工程，故原告Ｘ就總機監控部分再折價，並繼續施作追加工程。全部完工後被告Ｙ表示沒有錢，僅給付三百萬元。原告Ｘ在五月二十日左右曾告知被告Ｙ說工程款約需四百多萬元，被告Ｙ的姐夫Ａ亦曾問過被告Ｙ有無困難，被告Ｙ向Ａ表示其知道金額大概要到四百多萬元。聲請訊問證人Ａ。」被告Ｙ稱「一開始就講明預算為二百萬元，後來原告Ｘ表示超過預算，被告Ｙ認為三百萬元尚可接受，超過部分不能接受。並否認原告Ｘ所稱曾在五月底看過 四百多萬元之估價單一事。」由於兩造陸續提出新攻擊防禦方法，法院乃當庭裁定命兩造於二十日內依民事訴訟法第二六八條之規定，提出記載完全之準備書狀及答辯狀，並就本件爭點（爭執及不爭執之事項）及請求權基礎、抗辯事項詳為表明，並聲明所用之證據。另訂八十九年六月二十一日續行辯論。兩造整理爭點之結果，原被告均分別有提出書狀表明。兩造有承攬契約關係存在，此點被告亦不爭執，主要爭點與書狀及前幾次言詞辯論所爭執者差不多，主要是兩造有無約定四、九七七、三二四元之報酬。另被告聲請訊問證人即被告Ｙ之妻Ｂ。八十九年六月二十一日第五次言詞辯論期日：法院再闡明原告Ｘ之請求權基礎為何？原告Ｘ表明：先位聲明依據承攬之法律關係；備位依據民法第一百七十九條不當得利。證人Ａ到庭證稱被告Ｙ委託Ａ找裝璜廠商預算三百萬元，事先兩造未訂書面契約，但被告Ｙ未對追加工程有意見或有爭執，Ａ不知原告Ｘ有無告知被告Ｙ總工程款多少，但快開業時被告Ｙ曾告知Ａ可能會超過四百萬元。證人Ｂ到庭證稱其當初陪同被告Ｙ與原告Ｘ洽談，當場表明其他業者估價約二百萬元，原告Ｘ當場未置可否。原告Ｘ開始施作時未報價，亦未告知施工每坪若干元。八十八年五月底某日原告Ｘ告知Ｂ工程款會超過二百萬元，可能需三百萬元，但未表明確實之金額，Ｂ為如期於六月六日開幕，故答應原告Ｘ以三百萬元繼續施作工程。但到七月原告Ｘ送估價單告知工程款四九七萬多元，被告Ｙ認為太高，且未事先告知，故僅給付當初約定之三百萬元（加計營業稅共三一五萬元）。原告Ｘ對證人Ａ之證言無意見，否認證人Ｂ所言。被告Ｙ否認證人Ａ之證詞，對證人Ｂ所言無意見。法院訂八十九年七月十二日續行辯論。在續行辯論前，原告Ｘ於八十九年六月三十日提出書狀表示先位訴訟標的為民法第四九０、五０五、四九一條之規定請求。又原告Ｘ支付予下游廠商四、四二五、一二四元及原告Ｘ之利潤五五二、二００元，即屬民法第四九一條第二項之「價目表」。八十九年七月十二日第六次言詞辯論期日：原告Ｘ當庭表明本件依民法第四九一條第二項之規定，按照習慣應給付之承攬報酬為若干一點，是否聲請送鑑定及鑑定機關內容項目再研究陳報。被告Ｙ則以原告Ｘ支付予下游廠商之金額及其利潤並非民法第四九一條第二項之「價目表」，至多僅能請求按習慣計算之報酬。又證人Ａ因本件承攬報酬與被告Ｙ交惡，故其所言均係附和原告Ｘ，不足採信。八十九年八月十八日第七次言詞辯論期日：原告Ｘ聲請送Ｃ（中華民國建築物室內裝修專業技術人員協會）、Ｄ（台北市內設計裝修商業同業公會）、Ｅ（台北縣室內設計裝修商業同業公會）中之任何一單位鑑定。被告Ｙ訴訟代理人表示送何鑑定單位鑑定一事要再徵詢當事人本人意見。八十九年八月三十日第八次言詞辯論期日：原告Ｘ提出施工圖原本一件，請求併送鑑定「按照一般裝修業通常之習慣或慣例，本件合理之承攬報酬為若干」。被告Ｙ以Ｃ、Ｄ、Ｅ三鑑定單位均屬原告Ｘ所屬之同業公會，鑑定有偏頗之虞為理由，聲請送Ｆ（南山公證有限公司）鑑定。法院當庭徵詢兩造是否能合意選任鑑定人一點達成協議，並就合意選任之鑑定人所作鑑定結果協議不爭執其不當（違法不在此限）？兩造當庭表明無法協議。基於原告需證明其合理請求權存在，法院乃當庭諭知送原告聲請之Ｃ單位鑑定。八十九年十一月十日鑑定單位檢送鑑定報告一份，認本件合理之報酬應為五､三六三､九五三元，較原告Ｘ主張被告Ｙ應給付之承攬報酬為多。八十九年十二月六日第九次言詞辯論期日：原告Ｘ對鑑定報告沒有意見。被告Ｙ以鑑定單位本身為室內設計之業者，其鑑定結果不足為據，否認鑑定結果。並聲請通知鑑定人到庭說明。法院命被告Ｙ提出對鑑定報告之意見，另訂九十年一月十二日續行辯論。九十年一月十二日第十次言詞辯論期日：兩造成立訴訟上和解，被告Ｙ願給付原告Ｘ一０五萬元。
本人對本案的審理有以下幾點問題：一、闡明權部分：本件訴訟之訴訟標的為何？原告Ｘ起訴時係主張請求承攬報酬，並於訴訟中表明依兩造間「承攬契約之法律關係」提起本件訴訟，原因事實則表明兩造間之承攬報酬四、九七七、三二四元，則本件訴訟標的及原因事實是否已夠明確？（因承攬契約中有關承攬人對定作人之實體法上請求權甚多，是否僅須原告Ｘ表明訴訟標的為承攬契約之法律關係，其訴訟標的即屬特定？）又原告Ｘ經法院闡明後，主張其係依兩造間「約定之承攬報酬」請求被告Ｙ給付承攬報酬，則法院審理後認原告Ｘ未舉證證明兩造間有約定之承攬報酬數額，則法院得否逕依民法第四九一條第一項、第二項之規定，認兩造間視為允與報酬，被告Ｙ應按照價目表或習慣給付報酬？對被告Ｙ是否會造成突襲？若法院認原告Ｘ僅能依民法第四九一條第一項、第二項請求，而闡明原告Ｘ其請求權基礎，原告Ｘ復於八十九年二月十一日、八十九年三月二十二日兩度當庭表明係依「兩造間約定之承攬報酬來請求」時，惟原告Ｘ無法證明兩造間確曾約定承攬報酬之數額為四、九七七、三二四元，則法院是否即得駁回原告Ｘ之訴訟？如經法院闡明結果，原告Ｘ均堅持依兩造間約定之承攬報酬請求被告給付如聲明之金額，惟並未表明是否依民法第四九一條第一項、第二項請求。嗣法院以原告Ｘ未舉證證明兩造間有約定之承攬報酬，駁回原告之訴訟，則原告Ｘ上訴至第二審後，是否得依民事訴訟法第四四六條第一項準用第二五五條第一項第二款之規定，以其為「請求之基礎事實同一」為由，再追加民法第四九一條第一項、第二項為訴訟標的？如認得再追加，則第一審法院闡明權行使之實益何在？惟如認不得再追加，是否與民事訴訟法第四四六條第一項準用第二五五條第一項第二款之規定不符？二、訴之追加變更（民訴第二五五條第一項第二款之「同一基礎事實」）：原告Ｘ於八十九年四月二十六日追加民法第一七九條不當得利法律關係為本件備位訴訟標的，則不當得利法律關係與先位之承攬契約之法律關係，是否為同一基礎事實？其訴之追加是否合法？又在實體法上，原告Ｘ施作之工作均係依據兩造之承攬契約而施作，則被告所受之利益為何？原告Ｘ主張被告Ｙ受有超過三百萬元之工程款之利益，應將該工程款返還予原告Ｘ。即使被告Ｙ係受有利益，其究係受有裝璜工作之利益？抑或受有一、九七七、三二四元承攬報酬之利益？又被告Ｙ受有利益是否無法律上原因？如原告Ｘ主張被告Ｙ受有裝璜工作之利益，且其性質不能返還，應償還其價額，則其追加民法第一七九條與原起訴之承攬契約法律關係是否屬同一基礎事實？民事訴訟法第二五五條第一項第二款之基礎事實是否即為實體法上請求權之要件事實？或原告起訴狀所載之原因事實？抑或為同一紛爭事實？其判斷標準何在？最高法院九十年度台抗字第二八七號判決、九十年度台抗字第二號裁定、九十年度台上字第十六號判決等均相當程度闡述請求之基礎事實同一之真義。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。這個解釋看來十分明確，但在實際案例的運用上有其困難。例如最高法院的一些判決認為同一侵權行為事件中，追加不同被告屬同一基礎事實追加不同被告的情形。而本人在審理時也有碰到國賠事件審理中追加駕駛後，又再追加駕駛雇主的情事。因此何謂同一基礎事實？判斷標準何在？本件原告追加不當得利為備位訴訟標的之法律關係是否合法？三、集中審理有關爭點協議部分：法院當庭整理爭點並命兩造協議時，是否得以兩造爭執之點記載於筆錄，而其餘之點均不爭執之方式為之？例如：兩造爭執Ａ、Ｂ、Ｃ三個爭點，其餘之點均不爭執，並經記明於筆錄；嗣後法院以兩造均未爭執之Ｄ點作為判決之基礎，惟Ｄ點從未提示予兩造辯論，則當事人是否仍得以爭執Ｄ點作為上訴之理由？又當事人整理爭點並協議爭執或不爭執之點本質上似屬訴訟契約之一種。則是否當事人就所有有關簡化訴訟程序之事件均得加以協議？得否協議選任鑑定人，並約定就鑑定人鑑定結果不爭執其不當（或違法）？此種選定鑑定人與民事訴訟法第三二六條之規定有何不同？以上為本人對本案之心得報告。
王院長甲乙
謝謝周法官之報告。現在距十點半尚有半個小時，請邱教授給我們指導。
邱教授聯恭
適才楊廳長已有說明本次未輪到本席擔任主持人，而本席卻出席這次研究會之源由經過。本席在一九七０年出國前即常拜讀王院長文章，對王院長十分景仰，本席在此不敢佔用太多時間，且本席今天是客人身分，因此今天的討論本席儘量不發言，如在場法官指名本席說明時，本席再予發言。首先，我們是不是宜先互相確認一下：隨著社會的快速變遷，審判實務也應是一直在進化前進，因此以往大學、司訓所所學的不見得可以一直沿用。
今天的報告似乎將請求權基礎與訴訟標的畫上等號，然而，請求權基礎是實體法概念，訴訟標的則屬程序法問題。舉例說明，原告（出賣人）起訴請求被告（買受人）給付約定價金五百萬元，被告爭執兩造約定的價金不是五百萬元，法院審理結果認為兩造約定的價金是依市價，而非五百萬元，應適用民法第三四六條第二項規定依清償時之市價來裁判，難道如此就會構成另一個訴訟標的？若市價為六百萬元，法官應否闡明？此之闡明有無違背處分權主義？原告若因此而更正依市價請求，充其量只是訴之聲明的擴張，並不影響原告依據兩造於某年某月某日成立的買賣契約（原因事實）所特定的訴訟標的。上述問題另涉及習慣與民事訴訟法第二八三條規定，即習慣究竟是法律還是事實？若屬法律，則依「法官知法原則」，法官應依職權探知，其餘問題則為類似民事訴訟法第二八八條第二項應予當事人有陳述意見的機會。法官如不闡明依習慣可請求更多金額，讓原告決定要不要主張，就會造成突襲性裁判。報告人有提到爭點整理或事件的審理要有計劃地進行，此乃民訴法所應為的事，縱使未修法也應如此。集中審理的工作能否順利如期推動，實涉及全體法官所具備的實體法及程序法整體能力是否足夠的問題，是一個要持續性進行的工作，現階段能達成的目標，非如英美法之一庭辯論終結，而是嚴格來說乃是爭點集中審理，縱然民事訴訟法第二九六條之一未明文規定，亦為當然之理。又，法院依習慣來判斷被告應給付的數額，應讓原告有主張的機會，此金額也牽涉到被告因施工所得到之利益，因為要審理超過三百萬元之施工有無花費在被告建築物上，就此所為之審理，其判斷基礎即與是否該當於發生不當得利返還請求權的判斷基礎相同。又如原告請求被告給付票款，主張的原因事實為：其於某年某月某日執有被告簽發之支票，此原因事實是根據實體法的概念而來，即民事訴訟法第二六六條第一項第一款請求所依據之事實，該條之請求是指訴訟上請求，即訴訟標的及訴之聲明，其所依據的事實是原因事實，此原因事實的範圍與民事訴訟法第二四四條第一項第二款為特定訴訟標的所必要之原因事實，雖有部份重疊，但並不完全一樣，簡而言之，前者是指要使自己之請求或答辯成為有理由之根據，其範圍比後者更廣。又如，原告主張其執有被告某日簽發面額某元之支票，經提示無法兌現云云，此為票據法上規定原告請求被告給付票款之原因事實，但被告主張以價金債權抵銷，主張的事實為：其與原告於某年某月某日訂立買賣契約，所以其對原告有價金債權存在，為此法院審理原告之票款請求有無理由時，不得不審理被告的抵銷抗辯有無理由，因此，被告所主張價金債權之原因事實，固非原告起訴之票款請求的原因事實，卻是第二五五條第一項第二款之基礎事實。因此第二五五條第一項第二款之基礎事實是指為判決基礎資料之事實，此係完全從訴訟法的觀點為謀求訴訟經濟而設。也就是說，法院於判斷原告對被告票款給付請求有無理由時，非判斷被告對原告的價金債權是否存在不可，因此，應該儘可能使其合併審判以發生既判力，所以，應該從寬容許原告為訴之追加、變更，以節省勞力、時間、費用。
王院長甲乙
謝謝邱教授，基於各方反映本日邀請邱教授出席本次研討會。離休息時間尚有五分鐘，請周法官先行報告。
周法官舒雁
適才邱教授提到本件承攬契約法律關係之訴訟標的為何？本人認為包括民法第四九一條請求依據在內，只是我的疑問是我可否依職權示予兩造辯論？基於原告為訴訟主體，在訴訟自有其處分權，而承攬契約法律關係是一個很大範圍，原告欲在那一部分主張，其自有權決定，例如習慣為一外國習慣，其很難舉證，因此其只限定約定之承攬報酬四九七萬元來主張，此時法院是否須要依職權適用民法第四九一條？本人認為不需要。原告有權決定法院之審判範圍，但其決定是一個大範圍時，法院應否告其如何訴訟，尤其兩造均有訴訟代理人時。
邱教授聯恭
休息時請各位看第二七八條及第一九九條之一。我國辯論主義與德、日均不相同，與此二條文有關。
王院長甲乙
從案例可看出周法官舒雁花了相當多的心血來分析案情如何整理爭點，做好集中審理，在此有幾點意見想請教周法官：原告起訴原主張係根據買賣兼工程承攬契約，後來案子似乎走向承攬契約的方向，買賣部分有無主張並未闡明，是否因採言詞審理主義，雖書狀有載明但言詞並未主張，故而未加闡明？另外，依民事訴訟法第二百五十五條第一項規定，於書狀送達被告後，原則上不得為訴之變更、追加。原告於第一審言詞辯論期日（八十九年一月七日）前（八十八年十二月三十日）為訴之追加，但實際上究竟是在書狀送達之後或之前為之，因為卷內沒有送達證書故也看不出來，又，法官曾多次行使第一百九十九條第二項闡明權，闡明請求依據及特定訴訟標的法律關係，剛才邱教授及周法官也討論到原告是根據承攬契約的報酬請求權來起訴，但究係根據民法第四百九十條承攬報酬來請求或第四百九十一條請求？從民法第四百九十條承攬契約的定義來看，是指當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，第四百九十一條是否為另外的承攬契約？依第四百九十條規定承攬的要素須有報酬，因此第四百九十一條第一項及第二項規定都是承攬契約，是約定定作人給付報酬為目的之契約，所以個人認為第四百九十一條並不是另外一個訴訟標的法律關係，而係第四百九十條之補充規定，也就是說若報酬額未明定時可依習慣或價目表給付。另外，邱教授聯恭也談過民法第三百四十五條與第三百四十六條及第四百八十二條與第四百八十三條之規定亦同，所以並非另一訴訟標的法律關係，故此時應根據承攬契約請求報酬。本案當時因為趕時間且基於信賴關係所以請證人Ａ（被告的姊夫）幫忙，所以可能沒有約定一定要多少報酬，故應該要曉諭兩造，使被告知道原告主張，以免發生突襲性裁判的問題，故應該讓兩造有辯論的機會。且若法院認為原告是根據第四百九十條請求，也不能馬上駁回原告之訴，才不會造成司法資源的浪費，所以從此案本身來說，逕行依第四百九十一條判決並不會發生第三百八十八條訴外裁判的問題。
其次，為集中調查證據，依民事訴訟法第二百九十六條之一第二項規定，當事人及證人應同時訊問，故本案能將證人Ａ、Ｂ同時訊問是符合集中調查證據之宗旨。現行民事訴訟法第三百二十六條規定可合意選任鑑定人，如能協議，固然最好，如不能協議，法院當然可自行選任，至於能否做鑑定結果協議不爭執其不當（當然違法者不在此限）的協議，這是訴訟法中證據契約的問題，民事訴訟法研討會的沈教授冠伶在最近一期法學叢刊中對於有關對鑑定人鑑定之結果接受與否有無拘束力這些問題曾做過報告，大家可以參考。
另外，第二百五十五條第一項第二款所謂同一基礎事實，最高法院對此有許多判決及裁定，但因為新法於去年二月九日才修正公布，實務界尚未形成判例。剛才周法官舒雁也談過同一基礎事實是否限於同一當事人間訴訟標的之變更、追加或是可以擴張到如上次周法官舒雁所提到無限制的追加、變更？當然要看對訴訟進行終結有無影響。但有關基礎事實問題當然要看具體案例來應用，是否影響訴訟終結及被告防禦也都要加以考慮。舉例而言，原告請求被告給付價金後，因為怕買賣無效所以追加預備聲明請求返還買賣標的物，此時基礎事實同一；原告請求確定界址，追加確認到界址之土地所有權存在，基礎事實亦同一；原來就同一土地確認地上權存在，變更為確認租賃關係存在，再請求確認使用借貸關係存在，基礎事實也同一，但若某一交通事故損害賠償請求權變更為另一交通事故損害賠償請求權就不是基礎事實同一，故所謂請求權基礎事實同一這點在新法施行後實務上應會慢慢形成共識，但仍應考慮第二百五十五條的規定，還是要依具體的案例來解決問題。
另外，關於爭點協議的問題，此處舉出兩造爭執Ａ、Ｂ、Ｃ 三個爭點，其餘爭點不爭執，是概括的而非列舉的，所以兩造只有Ａ、Ｂ、Ｃ 三個爭點，其他爭點並沒有寫，Ｄ點兩造原來並沒有辯論，兩造可否就Ｄ點來爭執？爭點包括事實上、證據上及程序上爭點，所以能將其他爭點也具體列舉較妥，否則所謂的其餘爭點，範圍似乎太大。當事人有關簡化訴訟程序能否協議，個人是持肯定看法，最近看到今年出刊的日本民事訴訟法雜誌上有介紹大阪地方裁判所就新法實施後實務上的做法，平成十年新民事訴訟法實施後，經過二、三年的應用，實務界認為集中調查證據相當充實、迅速，但爭點整理則與我國目前情形一樣，須改進之處仍多，所以除了維持審理的適當公正外，事件的審理如何有效率、迅速的進行，則正如邱教授所說要有計畫的審理及實施審理計畫。自案件開始至終結止，要開幾次庭、證據何時提出、何時調查，都讓當事人預定，限定當事人提出爭點及證據之時間，才不會發生拖延訴訟的情形。案件的審理計畫也是可以協議的，從開始至終結全程照計畫審理，有效控制，案子才不會遲延。大阪地方裁判所自平成十一年起經過計畫審理，未結案件減少甚多，所以集中審理並不會拖延訴訟，若能計畫審理，效果仍是相當大的。以大阪地方裁判所為例，在平成十一年一月至十二年止超過五年以上未結的案件，由一百零七件減為七十八件，超過三年以上未結者由四百七十九件減為三百七十件，故該院認在法院指導之下計畫審理是可以協議的。所以周法官所提到可否簡化程序一事，個人認為協議後照計畫審理應該是可以達到集中審理目的，案子也可以在預期終結，以上是我個人意見。各位法官、庭長有無其他指教？
周法官舒雁
有關訴狀送達的問題，本來是要將回證一併影印，但後來因疏忽而漏印，在此致歉。剛才主席指示第四百九十一條是攻擊防禦方法，這點個人非常贊同，但攻擊防禦方法是否還是屬於辯論主義的範疇，是否仍須當事人提出，法院方能斟酌？若原告未提出，則在闡明權之行使上，是否只要訊問原告有無其他實體法上依據要主張即足或應具體告知原告尚有第四百九十一條實體法上依據，是否要一併作為攻擊方法？這點個人是持較保留的態度，所以個人在闡明權之行使上通常只是問原告有無其他實體法上依據可以提出來，是否翻閱法典後再確定實體法上依據，下次再提出，以致後來本件原告追加不當得利做為備位訴訟標的。
剛才主席還有提示到當事人約定就鑑定人之鑑定報告協議不爭執為不當這點，就個人辦案經驗言，凡是遇到有鑑定必要案件時都會問當事人是否要協議，但截至目前為止，並未有任何一件當事人願意作這樣的協議。其實，我都有明白告訴當事人協議的結果與判決金額可能只有很小的差距，但訴訟代理人可能基於與委任當事人間互信之基礎以致無法作這樣的協議。
另外主席提到同一基礎事實，訴之追加是否合法應考慮到第二百五十五條第一項第七款是否有礙訴訟終結及被告防禦，但修法後該條第一項規定有左列情形之一者不在此限，所以只要符合同一基礎事實，法院即無須考慮是否有礙訴訟終結，所以現在只要原告為訴之變更追加，我個人幾乎都認其為合法，僅有無理由而已。至於協議爭點的部分，個人認為現在的新制度，無論法官、律師及訴訟當事人每個人都應該學習，以落實新制度的精神。集中爭點後，當事人原則上只會在此範圍內提出事實、證據或攻擊防禦方法，基本上訴訟範圍相當可得確定，不會無限制擴張新事實或提出新攻擊防禦方法。不過，個人也曾遇過律師要求先訊問證人後才協議整理爭點的情形，因為其想先了解證人的說法後才來決定要爭執哪些點，可能因為當事人也不知道證人會說什麼，所以才會想先知道後再決定如何整理爭點，但那是新法剛施行時的事情，現在法院及律師都相當程度能接受先整理爭點再調查證據的訴訟模式。但是要求未委任律師為訴訟代理人的當事人整理爭點就相當辛苦，尤其當事人無法接受這觀念，會抱怨為何不傳訊證人，而只是一味訊問本人，所以其實所有的國民都應該接受這方面的法治教育，這是個人的一點感想。
王院長甲乙
剛才周法官所說的幾點，本人作一些補充報告，當然民法第四百九十條規定承攬的要素及定義，本來定作人應該依據契約給付報酬，但報酬額未有約定時，才會有第四百九十一條加以補充，所以第四百九十一條並非另一個實體法上請求權。至於原告提到第五百零五條，只是報酬何時給付的問題，所以個人認為不要拘泥於第四百九十條或第四百九十一條上，當然，因為在承攬關係中，還有如第五百十四條提到的修補費用請求權、損害賠償請求權等問題，但案子本身是一承攬契約，所以可以認為還是依據第四百九十條請求。當然也可以闡明報酬額究竟為多少，原告除舉證提出下包價目表外也可以請求依習慣鑑定，若當事人未委任律師，他如何能知第四百九十條、第四百九十一條之規定及區別？所以應該就此闡明並給予辯論的機會。
另外，鑑定人之鑑定結果能否不要爭執（違法鑑定當然不予承認 ），亦即受鑑定結果拘束，這屬於仲裁性質，所以，如果有協議的話，當然也是可以的。至於請求權基礎，最高法院判決有些是從訴訟標的論點出發，有些是從當事人論點出發，但先後兩個請求，主要爭點是否共通，從原請求訴訟資料及證據資料可以期待或請求，且各請求、主張在社會生活上可認為同一或關聯的紛爭，應該即可認請求之基礎事實同一。所以如果同一訴訟程序可加以解決且未踰越原告起訴請求之目的，被告的防禦也沒有因意料外之變更而發生困擾均可認之。故個人認為若被告之防禦受影響，法院以第二款基礎事實非同一而不為允許，應該也是可以的。當然，一般而言，大家對訴訟標的法律關係基礎事實同一比較清楚，至於對於訴之追加變更對訴訟終結有無妨礙及對被告防禦有無妨礙這點也可以從第二款來思考解決。以上是個人意見，請問各位有無意見？
王法官聖惠
剛才周法官有提到一點，也是本人在辦案時感到疑惑之處，就是兩造協議整理爭點提出後，法院是否須受兩造爭執點拘束？通常兩造若均委任律師，有時原告是上訴人，被上訴人會先主張是否待上訴人提出爭執點及不爭執點後再針對上訴人的意見提出，這時會有一個情形發生，即通常會依循上訴人所提出的意見，頂多有時再加上一、二個爭點而已，但若兩造分別提出時，可能爭執點及不爭執點會不完全一致，法院變成要幫他們整理爭點，但在整理爭點時，是否要受到兩造所提出爭執點之拘束？這點個人有些疑惑。誠如周法官所言，這是一個新制度，法官及律師都在學習，有時甚至法官提示、闡明後律師都還不會整理爭點，所以現在個人做法是先詳閱卷宗後請律師在下一次庭期前將書狀提出，由我個人分為主爭執點及次爭執點來幫他們整理。這點可能要請教邱教授，法院是否受兩造提出爭點之拘束？
第二個問題是周法官提出報告的第三頁，兩造爭執的事項列了兩點，我們在幫兩造整理爭點時是要整理事實上爭點還是法律上爭點？或是二者兼需整理？例如本案第一點，也可將之整理為｜系爭裝潢工程之承攬報酬額為若干？或未超過三百萬元之承攬報酬原告是否有請求權？所以爭執點是應該整理成事實爭點或是法律爭點或是二者均可？
另外還有一個問題，如果這件案子法官的心證是要用信託關係，但兩造均未提出有關信託法之主張，法院是否需要在言詞辯論或受命法官行準備程序調查證據時闡明？而闡明權需行使至何種程度？以上幾個問題想請教邱教授，謝謝！
邱教授聯恭
剛才王法官的問題非常重要，整體的抽象論較不適合本研究會，本研究會針對特定案例應該是很容易溝通的，如果是一般論，恐怕十年、二十年都討論不完。關於今天報告第六頁最後的（二）提到爭點整理及協議的問題，與王法官聖惠所提問題有關，本人先作一簡單說明，詳細內容請大家參考月旦法學雜誌第七十六期「爭點簡化協議程序之運用方針」一文（收錄於拙著「爭點整理方法論」專書內第一編Ⅱ）。
個人認為爭點整理和爭點簡化協議是不同的概念，爭點整理可以分為兩個方向｜由法官整理爭點與由兩造當事人自行整理爭點。為便利各位使用，我將由兩造自行整理爭點者稱為「自律性爭點整理」或「自律性協議簡化爭點」，例如第二七○條之一第二項所定，受命法官得暫行退席或命兩造暫行退庭或於法院外適當場所進行協議簡化爭點程序，此時法官並不在場，所以稱之為「自律性協議簡化爭點 」。又，第三七六條之一之保全證據程序，本案尚未繫屬，既無受訴法院更無受命法官，亦無對本案有任何心證的問題，故亦屬之。本件最後達成和解，所以想請教周法官，本件在和解前是否有公開心證？因為本件是調查證據後和解，而爭點整理後調查證據前為和解時，爭點已經很明顯對哪一方不利，為何還要調查證據？所以可以先試行和解，萬不得已才來調查證據。若集中調查證據後法官已得心證，認為很明顯哪一方將可能敗訴，則可公開暫時的心證，告知該當事人除非能夠說服法官，否則會敗訴，但若成立和解，則可依民事訴訟法第八十四條規定領回一半的裁判費，又可以節省上訴的裁判費及律師報酬金，這是一個很大的誘因。回歸原來的問題，爭點整理如由兩造當事人自行為之，依第二七○條之一、第三七六條之一及第二六八條交換準備書狀後兩造私下整理爭點也有可能，所以將來兩造共同提出爭點整理結果摘要書狀，應該可以節省法官許多時間，故自律性整理爭點應該是可行方案，但必須以律師接受過嚴格訓練為條件，否則法官還是運用訴訟指揮為闡明行爭點整理，其負擔不可能減輕。民事訴訟法採處分權主義及辯論主義，若律師不會主張，司法改革幾乎不可能達成，但很遺憾律師訓練辦法目前尚未嚴謹訂出，與司法官的訓練比較而言相當不同。
另外一種爭點整理方式就是起訴後在法官面前整理，並不是要他們成立協議，而是促使兩造就何者是爭點達成共識。以本件為例，先將訴訟標的特定為基於某日承包工程契約之報酬給付請求權，其次，須整理要件事實：１、兩造於某年某月某日訂立「Ｘ為Ｙ裝潢房屋，Ｙ給付Ｘ報酬」之契約，就這點，兩造並沒有爭執；２、約定報酬額是否為三百萬元，就此點兩造有爭執，法官也認為如此，因此已有共識，這就成為一個爭點；３、該工作物已完成，就此點兩造亦無爭執，只是就工作內容有爭執。這三個要件事實整理出來，照我的看法，若律師訓練夠，在提出起訴狀時就已經整理好了，這樣的書狀內容，被告才有答辯的目標。所以，訴訟標的一定要先特定，再由原告主張該當於訴訟標的之法律關係發生的原因事實或要件事實，這就是第二六六條第一項第一款所定之請求所依據之事實及理由。
照剛才說的要有三個要件，若只主張一個要件時，法官就要闡明所謂報酬給付請求權，依法律要約定一方為他方完成一定的工作然後由他方給付報酬，至於報酬額如何決定則是另一個問題。如果被告否認曾約定給付報酬時，則有無此項約定即成為事實上爭點，原告就要舉證，若原告無法證明當時被告有同意給付報酬，則法院可以辯論終結，因為主張的是報酬給付請求權，所以要主張的事實是：Ｘ答應為Ｙ完成一定工作，Ｙ答應給付Ｘ一定報酬，若原告未主張或無法舉證有此事實，依第二百八十五條規定聲明證據要表明待證事實，此際調查證據之聲請不合法，就應駁回。此時，有關證據與應證事實的關連性或調查必要性的整理，即屬證據上爭點整理。所以是否約定有報酬金這點如有爭執，就要分配舉證責任。如果提出之證據資料有可能是要證明有約定報酬存在，可是證據聲明人卻不知主張該事實時，就應該要闡明，所以特定訴訟標的這點要先做，因為這是最大爭點。這就是王法官所提到報酬給付請求權是否存在的問題，因被告並未認諾，原告亦未捨棄，所以這是一個最上位的爭點，也是法律上的爭點。接著要整理約定報酬若干，一方主張說是三百萬元，他方主張說是四百萬元，則報酬金究竟是三百萬元或四百萬元，就是一個事實上爭點。接著要訊問原告有無證據，有關連性的證據才要調查。本件調查的結果法官所得心證是沒有報酬金的約定，此時應適用第二百七十八條，但若習慣上可證明有三百萬元或四百萬元訴之聲明之金額，這個習慣存在與否又成為一個新的爭點，法官要公開見解並依第二百七十八條第二項規定令其有辯論之機會。就本件言，法官既得到沒有約定報酬金的心證，則於訴訟標的的範圍內就沒有訴外裁判的問題，不會違反第三百八十八條規定。
我國辯論主義與日本不同，稱為協同主義，是法官與當事人一起作成實現正義的裁判。今天若本件原告僅主張三個要件事實但未主張請求權基礎，法官可以駁回嗎？如果駁回，依舊訴訟標的理論就有問題了，原告已經把發生報酬金給付請求權的要件列出來主張，只是不會或不知如何適用法律而已，可以駁回嗎？本件法官得到的心證認為約定的報酬金不是三百萬元，應告知若商場上有此習慣即依習慣，可能多或少於三百萬元，因為若現在於第一審不主張，到第二審時也還可以主張，但若現在闡明仍不主張，將來第二審可能會依第四百四十七條但書規定不許主張，假如今天第一審法院沒有給當事人這個機會，將來第二審法院也不應駁回，但是如果在第一審有闡明，而是原告自己不主張，則第二審就應該儘量予以維持，這是要配套的，而非高院和地院採取對立主張。若已闡明而原告表明不主張，就要記明筆錄。本案例第三頁第四點有一個協議我認為很好，原告於某時某地做某事這是一個原因事實，兩造協議就工作範圍不爭執，但若能再加上「兩造間就本件訴訟認為除有承攬契約可主張外，不認為有其他契約關係存在，且今後不就其他法律關係主張 」則會更明確。
另外，選任鑑定人契約是一個協議，第三百二十六條第二項已有明定，可是即使沒有明定，在處分權主義、辯論權主義支配下也可以選定，只是法官可以就鑑定結果依自由心證判斷而已，但判決結果當事人有可能不服，所以可能節省的勞力、時間、費用有限，所以如想要更節省勞費付出，則要採用的不是一個選任鑑定人契約而是如主席所說是一個仲裁鑑定契約，也就是就本件某一事實，例如有無過失等，雙方同意由某機關或某人鑑定，而其鑑定結果雙方均願意承認，藉以排除法官自由心證的可能，所以若能達成這個協議最好。雖然本件協議有人反對，但是否能考慮採取雙方各選一個鑑定人共同鑑定並且訂立仲裁鑑定契約的方式，如果成立共同鑑定，並且是仲裁鑑定，雙方選出的都是專家，讓他們進行鑑定，記明筆錄，兩個機關一定會有一個結論出來，就可以排除自由心證，就可以節省下級審許多時間，但要依第二百零三條及第二百六十九條命當事人本人到場，要訂立這種協議最好要當事人本人到場，尤其我國律師向來沒有嚴謹的訓練制度，不若德國自一八七七年開始就採律師強制代理制度，縱使這樣的國家也都還嚴格要求當事人本人到庭，我國更應如此，當事人本人不到庭會影響整個訴訟進行的方向及結果。
本件經整理結果而為證據調查，但證據之調查不當然是全部調查，認為有關聯性的才須調查，調查結果如發現並沒有報酬金三百萬元之約定，但依法官之法律專業知識，若認為有習慣可以達到三百萬元以上，原告還有可能主張時，此時法官不能代為主張，應該就此闡明。闡明後被告會說明這個習慣是否存在，爭點就又限縮了，以前王法官聖惠已經有提到了，是否該當於贈與固然是法律爭點，某年某月某日某甲交一本書給某乙，是不是贈與？這是價值判斷問題，所以在調查證據以前，如果僅整理某年某月某日甲交一本書給乙是不是贈與，對於決定要不要調查證據沒有太大幫助，應該再繼續整理到某年某月某日甲交付給乙時有沒有約定給付一定之對價這個程度。否則法律上爭點縱使整理好了，對於集中審理也未必有太大幫助。最明顯的例子是，往往對訴訟標的特定雖然有幫助，但對決定調查證據的應證事實並沒有解決問題，所以若原告起訴請求返還所有物，被告提出原告曾於某年某月某日在賭場點頭同意其居住，所以其有正當使用權源，此時法官應訊問原告是否真有其事，若原告否認，被告主張原告有點頭表示承諾云云，而原告則表示並未承諾時，此際，法官如逕行調查有無「點頭」這一證據並沒有用，法官要先闡明承諾是法律上價值判斷，原告有無點頭才是重點。若原告承認有點頭，則被告請求傳訊證人證明原告有點頭一事，即無調查必要，所以此時應該整理的不是要證明有無點頭，而是問原告為何點頭，原告說點頭只是和久未見面的朋友打招呼，所以要訊問的應該是那個老朋友而非其他證明原告有點頭的證人。因此，如果訴訟標的整理錯了，以下次要的或更次要的爭點都會走樣，調查證據就浪費了；如果訴訟標的特定，以下的整理就會層次分明。只是證據上爭點和事實上爭點的整理需要法官受過嚴格的事實認定教育，知道哪些事實綜合起來根據經驗法則可認定待證事實。所以就本件而言，最後會變成如果有這個習慣存在，原告是否主張的問題，兩造對有此習慣存在與否有爭執，應先給予主張、證明的機會，如果不主張或無能力主張，法官才考慮到第二百八十三條是否依職權進行查證。日本因為沒有我國第二百八十三條之規定，所以有學說上爭論，一說認為外國法與習慣法是法律，所以法官應依職權探知，另一說認為此為事實，應適用辯論主義，若無人主張，法官不能依職權調查習慣。我國第二百八十八條將法官角色凸顯出來幫助當事人，所以在調查後是否參照第二百八十八條第二項新立法之旨趣，就調查習慣之存否所得到之資料給予兩造辯論之機會，這些都沒有超越訴訟標的範圍，是不是可以這樣來瞭解，請大家指教。至於涉及信託關係的問題，則與下午要討論的案例相關，似可於下午一併討論。
周法官舒雁
剛才邱教授有提到本件有無公開心證的問題，其實本件鑑定報告出來後，我有告訴被告律師不只三百萬元，要判也是四百多萬元，不知被告方面是否以此為基礎，後來以一百零五萬元達成訴訟上和解，不過邱教授提到要命當事人本人到場，個人認為若要勸和解，真的要命當事人本人到場，因為律師獲得授權的範圍通常都很有限，所以命本人或法定代理人到場非常有效。
邱教授聯恭
當事人本人到庭對成立和解有絕對幫助，這點在德國、日本的實務界已經是一種共識，例如一個離婚或夫妻分配財產的糾紛，爭點整理到最後，爭點可能是子女監護權的爭執，若依舊訴訟標的理論，這是不可處理的，但如果能好好處理，可以減輕全國法官莫大負擔，這也是目前立法趨勢，第五百七十二條之一已經有合併的程序，如果能如此，和解的重點就不要只放在要不要離婚或財產如何分配上，而是在於子女監護權的問題。有關爭點整理今後可能要成立一個新的法學科目叫「爭點整理學」，其研習範圍屬於實體法與訴訟法交接領域。至於法官是否可以將兩造隔離以分別勸和解，這點尚有爭論，因為民事訴訟法採取兩造聽審主義，所以法官對當事人說的話雙方都要聽到，至於宜使當事人本人到場以便試行和解，則沒有爭論。
王院長甲乙
請教各位庭長、法官是否還有其他意見？（無）如無其他意見，本件討論到此為止，感謝周法官今天所做的報告，謝謝！
（上午研討結束）
【案例二】
王院長甲乙
現在請吳法官青蓉及黃法官書苑做案例報告。
吳法官青蓉
王院長甲乙、邱教授聯恭及各位庭長、法官大家午安，我們今日所提之案例是關於第三人異議之訴之案例，以下由我就該案之涉訟經過做說明。
原告Ｘ起訴主張：「鈞院八十八年度民執未字第五六七０號Ｘ與Ｙ就Ｘ所有以黎美瑛名義存入寶島商業銀行（下稱寶島銀）001-10-033147-2-00帳號內存款新台幣（下同）四百五十四萬元所為扣押命令之強制執行程序應予撤銷。」原告Ｘ起訴之事實理由為：「原告Ｘ與黎美瑛訂有信託契約，信託標的為寶島銀001-10-033147-2-00帳號內存款四百五十四萬元，並約定該銀行之存摺及印鑑由原告Ｘ保管，以原告Ｘ與黎美瑛結婚為停止條件，黎美瑛可取得存款之二分之一，今條件尚未成就，故該帳號之存款仍為原告Ｘ所有，被告Ｙ誤以為該帳號之存款係黎美瑛所有，而向法院聲請發扣押命令，原告Ｘ據以依強制執行第十五條規定提出第三人異議之訴。」原告Ｘ所提出之證據為原告Ｘ與黎美瑛之信託契約書。在第一次言詞辯論期日時，原告Ｘ陳訴同起訴狀，並提出準備暨調查證據聲請狀，進一步就該存款帳號內之資金來源為說明，第一筆資金為三百九十萬元係由方玉麟還款三百二十八萬九千元、自陳文儀之帳戶提領六十萬元及五千元現金合開三百八十九萬四千元台支本票一張，及自有之六千元現金之總和，存入寶島銀001-10-033147-2-00帳號，有存款存摺及取款條作為依據；第二筆資金為九十萬元亦提出方玉麟慶豐銀行（下稱慶豐銀）存款存摺作為證明，共計有四筆資金如報告所載。並聲請調查證據訊問證人方玉麟、寶島銀辦事員鄭雪青及信託契約之當事人黎美瑛。
被告Ｙ主張：「原告之訴駁回。」並提出答辯狀答辯：「一、否認原告主張之事實。系爭信託契約書之內容與信託之性質有別，應屬民法上之法定消費寄託，其存款應屬黎美瑛所有。二、聲請調查證據如下：（一）向寶島銀調001-10-033147-2-00帳號對帳單及每筆原始入帳資料。（二）向慶豐銀調三百八十九萬四千元台支申請書及資金來源。」
法官則訊問原告Ｘ：「至今Ｘ與黎美瑛間之信託契約有無終止？」原告Ｘ答曰：「沒有。信託契約本來一直存續，在原告Ｘ得知被告Ｙ要執行時即終止信託契約，原告Ｘ向寶島銀要求解約，即是向黎美瑛表示終止信託契約。」之後法官宣示另候核辦，即向寶島銀調001-10-033147-2-00帳號自八十六年九月起之對帳單及每筆原始入帳資料，並向慶豐銀調三百八十九萬四千元台支申請書及資金來源。在第一次言詞辯論期日之後，原告Ｘ提出一書狀，追加法律上之陳述，並稱依信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」，依系爭信託契約之約定，黎美瑛尚未取得系爭存款二分之一之權利，故依上開條文之規定不得強制執行，與信託關係是否終止無涉。
俟寶島銀及慶豐銀回函後，法官復定第二次言詞辯論期日，依原告Ｘ之請求訊問證人方玉麟、寶島銀辦事員鄭雪青及信託契約之當事人黎美瑛，被告Ｙ亦提出答辯狀，就原告Ｘ所提資金來源為辯論，其後兩造攻擊防禦之焦點均集中於系爭存款資金來源是否為原告Ｘ提供之資金為辯論，言詞辯論陸續進行三次之後，即辯論終結。
第一審之判決為：原告Ｘ之訴駁回。理由為：依信託法之規定，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託之本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係，而原告Ｘ與黎美瑛所定之契約，僅係利用黎美瑛之名義開立存款帳戶，存摺及印鑑章均由原告Ｘ保管，領款亦由原告Ｘ為之，亦即實際管理該項存款之人仍為原告Ｘ，並無黎美瑛為特定目的管理或處分信託財產之關係，原告Ｘ僅係藉黎美瑛之名義開立存款帳戶，按當事人之約定，一方以他方之名義存款於金融機關，名義人僅單純出借名義，對存款無管理處分之權，存摺及印鑑章均由借用人保管，領款亦由借用人自由為之，即所謂消極信託，非信託法第一條所規定之信託。消極信託通常均有一不當之目的，此不當之目的不應受法律之保護，原告Ｘ亦自承與黎美瑛之信託契約尚未終止，故原告Ｘ並非信託財產之所有權人，故原告Ｘ請求撤銷八十八年度民執未字第五六七０號Ｘ與Ｙ就Ｘ所有以黎美瑛名義存入寶島銀001-10-033147-2-00帳號內存款新台幣（下同）四百五十四萬元所為扣押命令之強制執行程序，並無理由。
本件在第一審判決後因原告提出上訴復為撤回而確定。
黃法官書苑
接續由本人介紹我國關於審理集中化之規定：
一、 準備性言詞辯論期日規定於民事訴訟法（下稱本法）第二百五十條、第二百六十八條之一。
二、 準備書狀先行程序規定於本法第二百六十七條、第二百六十八條。
三、 獨任法官或合議庭受命法官所為之準備程序規定於本法第二百七十條、第二百七十一條之一。
四、 爭點簡化協議程序規定於本法第二百六十八條之一第二項。
五、 在整個訴訟程序進行中，使言詞辯論時效化之要件：
（一） 法官適時公開心證，公開心證之範圍包含爭點指明及確認、法律見解之表明及狹義之心證公開，在訴訟審理之各個時點、階段，由法官開示就某待證事實之存在，已做成何內容之心證，或為何種判斷。
（二） 法官行使闡明之義務：依本法第一百九十九條及第一百九十九條之一規定，闡明權之範圍已擴張至訴訟標的之變更亦得闡明。
關於爭點整理程序方面：在訴訟程序進行中，視事件之性質而決定如何適用，應先區別各個爭點整理程序之不同，如準備程序及言詞辯論程序之區別在於是否進行公開程序，另外書狀先行程序是否僅限於兩造當事人所在相距遙遠、不易或不願到庭之情形下，始為進行。如當事人希冀透過最公正且活性化討論，以瞭解事件之脈絡時，應以儘早之言詞辯論期日較為妥適。關於選擇何程序，雖法院有選擇之權利，但爭點整理程序既基於兩造之合意而來，故法院應於決定適用何程序之前，徵詢當事人之意見，如當事人之意見與法院不同時，法院應為適當之說明。
就本件而言，原告Ｘ係依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，主張與黎美瑛之間有一信託契約，訂定有以原告Ｘ與黎美瑛結婚為條件，於條件成就時，黎美瑛得取得信託財產之二分之一，惟該筆存款係登記於黎美瑛之名下，就權利之外觀而言，可認定係黎美瑛所有。在第一次言詞辯論期日之後，原告Ｘ提出一書狀，追加法律上之陳述，並稱依信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」，依系爭信託契約之約定，黎美瑛尚未取得系爭存款二分之一之權利，故依上開條文之規定不得強制執行，與信託關係是否終止無涉等云云。故應為判斷者為，原告Ｘ主張之信託契約內容是否為信託法第一條所規範之信託，如不該當於信託法上之信託契約，無論原告Ｘ是否有終止該信託契約，該項存款均係黎美瑛所有。因此於原告Ｘ起訴時，應向原告Ｘ闡明其主張排除強制執行程序之權利為何？而後在進行訴訟程序。報告到此，謝謝！
王院長甲乙
以上兩位法官之報告，各位庭長法官有無意見？就本件而言，原告Ｘ係依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴，主張與黎美瑛之間有一信託契約，黎美瑛名義下之存款四百五十四萬元為原告Ｘ所有，其資金來源為第一次存入三百九十萬元，第二次存入九十萬元，第三次存入三十萬，第四次存入三十二萬元，合計為五百四十二萬元，為何報告中說明黎美瑛名義下之存款有四百五十四萬元？本席不太瞭解。法官曾訊問原告Ｘ：「至今Ｘ與黎美瑛間之信託契約有無終止？」原告Ｘ答曰：「沒有。」且於被告Ｙ對黎美瑛之帳戶為強制執行時，原告Ｘ已不及終止與黎美瑛間之信託契約，是否終止與黎美瑛間之信託契約，於本訴訟並無影響。
法官應使當事人得充分準備，以利於言詞辯論時為攻擊或防禦，否則出現如第三次言詞辯論期日所載：「兩造陳述同前。」，浪費許多時間，第五次言詞辯論期日，當事人是否已為充分準備辯論？法官是否已得有心證？如有，始得宣示辯論終結。
第一審之判決主文為：原告Ｘ之訴駁回；主要理由為：Ｘ與黎美瑛間之信託契約非信託法規定之信託，充其量僅為消極信託，不得據以排除強制執行。
再來就審理集中化之報告內容為說明，其中三、爭點整理程序：之（二）報告內容為：「爭點整理程序首先應視案件之類型而定，當事人書狀先行程序係兩造當事人均不到法庭，應限於兩造當事人在距離遙遠不易到庭或不願到庭之情況下始進行之，：：。」本席認為情形可能不只如此，民事訴訟法第二百五十條規定：「法院於收受訴狀後，審判長應速定言詞辯論期日，但：：，或須行書狀先行程序者，不在此限。」，並非兩造當事人在距離遙遠不易到庭或不願到庭之情況下，始可進行書狀先行程序，應視案件之類型而定，法院認有必要者，即可進行書狀先行程序。
準備程序及言詞辯論程序之區別在於是否進行公開程序？應非如此，準備程序不公開為之，未必即為與言詞辯論程序之區別，準備程序時如為闡明訴訟關係、調查證據等亦得公開之，準備程序作為言詞辯論程序之準備，是否以不公開作為區別，實有疑義。
其中三、爭點整理程序：之（三）報告內容為：「徵詢當事人之意見由法院決定，當事件性質不明確時，雖依法條規定順序應以儘早言詞辯論期日為優先，但關於爭點證據程序之重點之一是希望兩造當事人能協議簡化爭點，則關於選擇何種程序，雖由法院決定，但法院於決定前應斟酌兩造意見。」，由法院決定選擇何種程序，但決定前應斟酌兩造意見。
在討論之部分，其中四報告內容為：「參酌上開說明，原告Ｘ主張之事實不該當於信託法第一條之信託契約，此時法院似可行使闡明權，請原告Ｘ補充其主張信託法第一條之要件事實加以補充，又該存款仍登記在黎美瑛名下，不論原告Ｘ是否終止信託契約，該存款仍屬黎美瑛所有，法院應可要求原告Ｘ說明其主張排除強制執行法律上之權利為何？」，強制執行法第十五條所行使之權利為形成權、撤銷權，須本身具有所有權，留置權等排除強制執行之權利，原告Ｘ始終主張信託關係，如其信託不該當於信託法第一條之規定，則有何其他權利可資主張？民事訴訟法第一百九十九條之一規定，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，：：，審判長應曉諭其敘明或補充之。例如甲向乙購買一違章建築之丙屋，丁執行債權人欲對乙之財產（丙屋）為強制執行，甲提出強制執行法第十五條第三人異議之訴，但甲因丙屋無法移轉登記而未能取得所有權，第三人異議之訴有無理由之虞，甲是否得代位乙主張第三人異議之訴？法官應行使闡明權。另外，早上周法官舒燕之案例報告亦提及闡明權之問題，可供各位參考。以下請邱教授聯恭評論兩位法官之案例報告。
邱教授聯恭
兩位法官之案例報告參考許多日本學者之文獻，而此次民事訴訟法之修正，有許多規定或基本原理是和日本法制不同，所以將來研究時，不能將其見解原封不動移植至國內，況且此次民事訴訟法之修正與七十年前抄襲德國之民事訴訟法有許多不同。譬如說書狀先行程序在日本係屬例外情形，須有兩造當事人相距遙遠，或不易到庭等情形，可是在我國並不一定那樣適用，須視情形而定。如由原告起訴狀觀之，在第一次期日用言詞闡明有困難，就可先使交換書狀，法官如認為再交換書狀已無實益，就應開庭審理，否則許多書狀的陳述均為重複，法官於下判決時也會有浪費時間的問題。
第二個問題，日本新法中設有多種爭點整理程序，法官在決定採用何者以前，譬如說要採準備性言詞辯論期日程序（如：獨任法官將前幾次言詞辯論期日作為準備期日之用以整理爭點）以前，日本規定選擇何種爭點整理之程序應先予當事人表示意見之機會，我國亦可依此處理，詢問當事人之意見，如果兩造當事人均同意先進行交換書狀、或是第一次言詞辯論程序，則宜尊重當事人之意見，如兩造當事人均希望先進行交換書狀，法院卻欲強迫當事人出庭審理，則在當事人未出庭時將無法審理；如兩造當事人均委任律師且表示願在庭外協議簡化爭點，則應承認兩造當事人可成立選擇爭點整理程序之契約，並令其共同提出爭點整理摘要書狀，法官再為續行整理。今天兩位法官之報告中說明應斟酌兩造當事人之意見，我國之規定則為儘可能使兩造當事人表示意見；案情不同時，採用何爭點整理程序較為有效，當事人應較為明瞭。
剛才有提到是否須於公開法庭行之的問題，此為有關如何適用民事訴訟法第二百七十條，第二百七十條之一第一項及第二項之問題，而第二百七十一條之一又規定前二條之規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之，即獨任法官依上開規定，行準備程序時即有不公開之權限，其所考量者，為特別需要保護隱私權或營業秘密等不宜公開之事項，或者合夥人不願其合夥之內部關係公開於法庭之前，均可選擇不為法庭公開，各位可參考本人所著「爭點整理方法論」，書內對此有較詳盡之說明，請各位指教。
以上係就一般論為說明，現在回到本案例之中，此案例對研究信託法之人亦很有價值，但本研究會有一重要之目的，即研究有無比本件承辦法官審理此案所採用的更能節省勞力、時間或費用之方法？更能滿足訴訟法之基本要求的方式？故對信託法是否須修改並非本會之研究對象。如果從此方向為觀察，此一案例有一問題：原告Ｘ主張之事實亦為重要，原告Ｘ提起強制執行法第三人異議之訴，但法官審理結果認係信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」之問題，其有異議訴訟之規定，可是原告Ｘ卻未主張，同一事實原告Ｘ認為該當於強制執行法第三人異議之訴，但法官審理結果認為係信託法第十二條第一項、第二項之異議訴訟，此時有無兩個訴訟標的不同之問題？還是僅有一個單純法律見解不同之問題？剛才王前院長提到民事訴訟法第一百九十九條之一，也有所牽涉。假設原告與被告發生紛爭，爭執契約書所載某條款為合建契約或買賣契約，例如載明原告提供若干土地予被告，被告為原告於該土地上建造房屋，並約定建造完成後，房屋分幾棟予何人，及土地所有權如何移轉等約定，就此項約定若甲法官認係互易契約、乙法官認係承攬契約、而丙法官則認係委任契約時，是否可因此認為此事件有三個訴訟標的可構成？可分別提出三次訴訟，以耗費法院之司法資源？與上午所討論之案例有關，就同樣之事實，如原告謂其遭被告毆打，自認為要以債務不履行（因任何人均應履行不打人之契約）請求法院判命被告為賠償若干元，法院認訴訟標的為侵權行為之損害賠償請求權，得否逕判原告敗訴？使原告另提起訴訟主張侵權行為之損害賠償請求權？原告謂其遭被告毆打之事實，究竟有何權利可主張？並無請求權競合之問題，向來之訴訟標的理論有無盲點？新舊訴訟標的理論之爭論，在請求權競合時較為顯著，例如原告買公車票上公車，坐車時受傷，其所陳述之事實有可能構成債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，先為債務不履行之訴訟上主張，判決確定後，得否再依侵權行為之損害賠償請求權為主張？此種情形始有新舊訴訟標的理論之爭論問題。故如果僅有遭被告毆打之事實，或一個契約條款，因法律見解之不同，即認為係不同訴訟標的，而得再為訴訟，是否妥適？信託法第十二條第一項、第二項之異議訴訟，信託人、受託人或受益人均得提起之，所欲證明者非所有權之歸屬，而係是否為信託財產。因此訴訟標的如何特定即非常重要。兩造是否承認信託法第十二條第一項、第二項之異議訴訟（與強制執行法第三人異議之訴不同）？原告Ｘ主張之原因事實始終不變，原告Ｘ雖主張強制執行法第三人異議之訴，法官應否闡明？此項闡明屬特定訴訟標的之闡明？是否應適用民事訴訟法第一百九十九條之一第一項新規定？本來，在立法過程，對於民事訴訟法第一百九十九條之一之規定，台灣高等法院部分法官有意見，但事實上縱無設此規定亦應為同樣之審理，有明文規定僅係較為清楚而已，本來法理上亦應如此，民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款要求特定訴訟標的及表明原因事實，原告Ｘ表明之原因事實係屬單一，並無牽涉請求權競合時，縱僅牽涉法律價值判斷之不同，亦係法律適用之問題，此時並無訴訟標的變更及數個訴訟標的之問題，此為第一個問題。
第二個問題是，本案例之訴之聲明有無問題？該訴之聲明牽涉向來審判實務之運作，在司法院民事法律專題研究（十八）中，本人即提及在我國之司法改革一定會遭遇到的一項重大困難，就是部分法官往往會以為：「實務運作並非如此」，藉此認為不必改。如果「實務運作並非如此」即可阻礙改革，則無進步可言，所以該類觀念應予糾正，故所謂審判實務應包含「應然之理」在內，而非僅指向來所謂「已然者」，否則相同之案件，甲法院與乙法院做法不同時，孰為可作為標準的審判實務？如果最高法院之判例有拘束力，雖係以判例為標準，但很多審判實務見解均未受最高法院之審認，則何者為審判實務？故審判實務應指「應然之理」，例如在德國亦有不同法院對同一訴訟法條文為不同之解釋及運用，即不同法院有不同之審判實務，因此，審判實務並非民國初年時法院如何審理或是某些法官所持之見解即恆為實務，審判實務應是隨著民事訴訟法之思想、修正，而為應然之解釋，如此見解是否妥適？
向來就第三人異議之訴，實務上多將其訴之聲明寫成：「某法院○○年度民執○字第○○○○○號（對某物之）強制執行程序應予撤銷。」等類。請教兩位法官，如該案例中被告遭判決敗訴後，被告復基於其他債權聲請對同一標的物為強制執行，是否可行？有無違反前判決之既判力？如為否定，則與上午周法官報告時，本人所提之意見相同，即「本件兩造均認所爭執者為某日之承攬契約，就兩造所訂立之某條款，雙方達成合意無其他契約關係存在，就該同一原因事實兩造均不另再根據其他法律關係提起訴訟」，如此約定兩造均同意，則將來有任一方就同一原因事實為起訴時，就違背不起訴之訴訟契約，如此之審理將有助於減輕全國法官之負擔。故就本案而言，原告Ｘ起訴之真意為「就黎美瑛名義下之存款四百五十四萬元為原告Ｘ所有，被告對之不得為強制執行」，如不能照這樣的聲明為被告敗訴之判決，則被告將透過其他程序，再勞動更多法官審理本件紛爭，故應為思考者為「有無擴大訴訟制度解決紛爭之可能？有無擴大本案之既判力，使此案件得一次解決之可能性？」故原告Ｘ之訴之聲明如改為「就黎美瑛名義下之存款四百五十四萬元為原告Ｘ所有，被告Ｙ對之不得為強制執行。鈞院○○年度民執○字第○○○○○號強制執行程序應予撤銷。」是否比上開原來的聲明更有助於達成紛爭解決一次性之要求？非但可解決被告Ｙ對黎美瑛名義下之存款四百五十四萬元不得為強制執行，更使被告Ｙ日後不得依據其他執行名義對同一標的物即該項存款為強制執行。
當然此處有一問題，信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」各位之思考模式認為此為給付之訴、確認之訴或為形成之訴？關於強制執行法第三人異議之訴之法律上性質，在學說上亦有爭執，以確認之訴或形成之訴為通說，如依形成訴訟說而言，依強制執行法第十五條所提訴訟判決就標的物之所有權並不發生既判力，即在第三人異議之訴為判決後，已耗費當事人及法院許多勞力、時間或費用，當事人仍得提起後訴訟，如此是否妥適？從此角度觀之，有學者主張此為命令訴訟，上列名稱姑且不談，可否將信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」所提異議之訴認為係一特殊之訴訟型態，它可能同時包含給付之訴及形成之訴在內，像依民法第二百四十四條所提撤銷詐害行為之訴訟，債權人行使撤銷權，撤銷債務人之詐害行為，惟單純行使撤銷權，債務人已交付予受益人之物，並不當然會回歸債務人之占有，故撤銷詐害行為部分具形成之訴的性質，請求受益人將該標的物返還予債務人部分則具給付之訴的性質，依民法第二百四十四條撤銷詐害行為在實體法上僅有一個撤銷請求權，在傳統訴訟標的理論之下，僅有一個訴訟標的，但其訴之聲明則有訴之客觀合併即含有上開形成部分及給付部分之情形，向來之教科書均未提到客觀合併中，有「訴訟標的雖未合併，但訴之聲明有客觀合併」之狀態，例如原告請求聲明求為判決撤銷債務人之詐害行為，如此部分之訴有理由，再就聲明求為判決命受益人為給付部分為審判；反之，如撤銷即形成之聲明為無理由，則不就給付之聲明求為審判。因如撤銷之聲明為無理由，卻對給付之聲明為審判，顯係浪費勞力、時間或費用，此與客觀預備合併不同，客觀預備合併係「先位之訴無理由，始就備位之訴為審理；如先位之訴有理由，則不就備位之訴為審理」，正好相反。本件之重要爭點為當事人兩造有無設定該信託行為，如原告Ｘ之訴之聲明改為「就黎美瑛名義下之存款四百五十四萬元為原告Ｘ所有，被告Ｙ對之不得為強制執行。鈞院○○年度民執○字第○○○○○號強制執行程序應予撤銷。」是否較訴之聲明僅為「鈞院○○年度民執○字第○○○○○號強制執行程序應予撤銷。」將增加法官之負擔？如為否定，是否可朝此方向審理？因所要審理之事證並不會擴大，所以甚至促使兩造達成協議：「願以對信託財產不得強制執行及強制執行程序應予撤銷做為訴訟標的，並不另訴主張之。」兩造願集中於此一訴訟一次解決紛爭，此對於兩造均有利，在特定訴訟標的階段，應容易達成此項合意；反之，在訴訟程序後階段，如有一造欲拖延訴訟，則不易達成合意。從如此之方向整理訴之聲明及特定訴訟標的，然後針對已特定之訴訟標的審查本案之要件事實為何，本件原告Ｘ所提起者為強制執行法第十五條第三人異議之訴，因此應審查其提出之起訴狀，審認以下事實，即「委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託之本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係」事實是否存在（先不論究信託契約係屬要物契約或諾成契約）？其中為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產，委託人將特定財產移轉予受託人之意思表示是否一致？此為第一要件事實，原告Ｘ是否有此事實之主張？依本人所見，如果律師訓練充足，則必為主張，如當事人未為主張，法官訓練充足，亦應有能力將之整理，不論如何今日所欲研究者為「應然之理」，原告Ｘ將特定財產移轉予黎美瑛之意思表示是否一致？應予整理。其次，黎美瑛受移轉之特定財產，為原告Ｘ之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之義務，其意思表示是否一致？此為第二要件事實，原告Ｘ是否有此事實之主張？第三、信託財產是否有移轉？（不動產尚涉及登記之問題，但本案例為金錢係屬動產）此未必為重要之爭點，但第一、二要件事實，原告Ｘ如未主張，則應先令其補正（依第二六六條第一項第一款），並詢問原告Ｘ，其究係依信託法第十二條第一項之規定為主張？或是依強制執行法第十五條第三人異議之訴為主張？法官應行使闡明權進行法律上討論，信託法第十二條第一項與強制執行法第十五條是否有請求權競合之問題？縱有之，亦屬應依民事訴訟法第一百九十九條之一為闡明之範圍；如無之，則為同法第一百九十九條第一項之闡明範圍，亦應令當事人就事實上或法律上之陳述為充分之辯論，法官行使闡明權後，無論原告Ｘ是否仍維持原主張僅依強制執行法第十五條提出第三人異議之訴，抑或增加依信託法第十二條第一項之規定為主張，應曉諭告知「如經審理之後，發現本案實係信託法第十二條第一項之問題，而非強制執行法第十五條之問題時，原告Ｘ是否欲主張之，將之列為審判之對象」，原告通常會為肯定之回答。總之，此部分亦應行使闡明權。如果經審理之後，原告Ｘ未追加敘明依信託法第十二條第一項，而法院認其非屬強制執行法第十五條之問題而判原告Ｘ敗訴，如此審理仍未解決當事人之紛爭，且有導致當事人第二次使用法院之虞，無異將再動用當事人、法官及法院額外的勞力、時間或費用，無法達成紛爭解決一次性之目的，全國若有半數法官有「法院發現本案實係 信託法第十二條第一項之問題，非強制執行法第十五條之問題，應分二次訴訟解決，即判原告Ｘ敗訴，不為行使闡明權，使紛爭一次解決」之想法，則法官工作日益繁重，原因可想而知，是法官自己造成的。
原告Ｘ是否有提及上列之要件事實，如未提及，則法官應行使闡明權，如原告Ｘ主張其將所有之財產移轉至黎美瑛名義下之存款帳戶，黎美瑛承諾依信託之本旨，為原告Ｘ之利益或為特定目的，管理或處分信託財產，可是原告Ｘ對法律（信託法或強制執行法）不甚了解，請法院依法處理云云，則法院得否命原告Ｘ提出請求權基礎，如三日內未提出則裁定駁回，如此做法是否可行？與上午所討論之問題相類似，如原告謂其遭被告毆打，請求法院判命被告為賠償若干元，法院得否令原告提出請求權基礎？原告未提出，法院得否以訴訟標的未特定而裁定駁回？答案顯為否定，因針對原告表明之原因事實及要件事實，如何適用法律乃是法官之職責。
信託財產如何移轉至黎美瑛名義下之存款帳戶？係為原告Ｘ之利益或為特定目的，管理或處分信託財產，而移轉至黎美瑛之存款帳戶，以上假設為Ｃ１事實；黎美瑛受移轉之特定財產，為原告Ｘ之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之義務，其意思表示是否一致？以上假設為Ｃ２事實；此二事實均為主張該存款屬信託財產之要件事實，此事實與原告Ｘ所交代之資金流向事實係處於何關係？可否認為黎美瑛之存款帳戶有資金流入，必為原告Ｘ之信託財產？存款帳戶有資金流入是否必為原告Ｘ之資金？或借款？抑或此等事實對Ｃ１事實或Ｃ２事實而言，充其量僅為間接事實，並為調查Ｃ１事實及Ｃ２事實之必要，就該等間接事實有爭執之部分，也應予以查明。又如原告Ｘ所存入黎美瑛之存款帳戶之資金，原告Ｘ是否有自為使用之情形？此與Ｃ１事實及Ｃ２事實又處於何種地位？也應就此行爭點整理。如果整理之結果，發覺原告Ｘ有主張Ｃ１事實，但未主張或舉證Ｃ２事實，則法院應為闡明，闡明之後，原告Ｘ就Ｃ１事實有舉證，就Ｃ２事實未主張或無法舉證，法院應為終結言詞辯論之宣示，而無須就Ｃ１事實調查證據。其他，在相類之情形有如：原告起訴請求判決確認對被告之房屋有租賃權存在，法官訊問被告：「你是否認原告對你之房屋有租賃權存在？」，被告答曰：「不承認。」，法官復問原告：「你為何認為對被告之房屋有租賃權存在？」原告答曰：「我與被告有約定得使用被告之房屋，且每月支付若干元予被告作為租金。」以上發生兩事實關係，即：一、同意使用被告房屋之事實；二、約定原告給付對價予被告之事實。法官應訊問原告：「被告同意你使用其房屋之事實，是否有證據？」原告如有證據可證明或被告自認或不為爭執該第一事實，均將使法官認為第一事實存在。但法官應再訊問原告：「約定給付對價即租金之事實，是否有證據？」原告答曰：「每月支付若干元存入被告之帳戶作為租金。」，法官應否向該銀行帳戶為調查是否有該筆存款？照理應先訊問被告是否收到該筆存款，如果被告答曰：「有，但係另筆借款，而非為租金之支付。」則法官最後訊問原告：「除以上提出者外是否有其他證據？」如果原告答曰：「無。」法院即可終結言詞辯論之宣示，因銀行帳戶有該筆存款，依經驗法則不當然為租金之給付，可能為買賣價金、贈與或償還債款等等，未必即為租金之給付。以上所提之問題請各位庭長法官指教，謝謝！
吳法官青蓉
關於信託法第十二條第一項之問題，可能係法官訊問原告Ｘ與黎美瑛間之信託契約有無終止等語，所以原告Ｘ才於之後提出信託法第十二條第一項之規定，至於是否如邱教授聯恭所提更正聲明之部分，承辦法官當時並未為考慮。
邱教授聯恭
此未涉及訴訟標的變更之問題。
吳法官青蓉
承辦法官認為係攻擊或防禦方法之一。
邱教授聯恭
前述Ｃ１事實與Ｃ２事實先審查原告Ｘ是否有主張？如有主張，是否有證據？調查結果Ｃ１事實與Ｃ２事實可能皆存在，再依信託法所規定之信託定義予以涵攝，如無法予以涵攝，可能係前述所提之「消極信託」，審理結果如為消極信託，是否應整理至該筆金額已返還與某人？整個審理方向將為不同，是否會有此問題？
吳法官青蓉
本人選擇以此案例做說明之原因為，此案件係接其他股別撤股打散之案件，許多證據資料無法再判決時使用，所以一開始即未明確掌握審理方向，花費許多時間於調查證據之上，集中於資金流向之調查。
邱教授聯恭
資金之全部流向，及該資金係由何人交予何人，對於前述之Ｃ１事實而言，是否為間接事實？
王院長甲乙
在張庭長劍男發言之前，本席先做說明，本案例係原告Ｘ依強制執行法第十五條第三人異議之訴，須原告Ｘ有排除強制執行之權利始可為之，目前實務上對第三人異議之訴之訴之聲明均為「鈞院○○年度民執○字第○○○○○號強制執行程序應予撤銷。」，係訴訟上之形成之訴，而信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」是否為排除強制執行之權利？本席肯定之，故信託法第十二條第一項之規定係排除強制執行之規定，而非得另行提出一訴訟。因此訴之聲明為「鈞院○○年度民執○字第○○○○○號強制執行程序應予撤銷。」，而非「對信託財產不得強制執行。」如此解釋是否較為妥適？此為形成判決之結果，其效力可及於其他債權人，「對信託財產不得強制執行」應非解為另有其他權利。原告Ｘ所主張之權利，非信託法第一條之信託關係，原告Ｘ將財產權移轉與黎美瑛，約定由受託人黎美瑛管理，係消極信託，並非原告Ｘ有所有權，自亦無信託法第十二條第一項之適用。請張庭長劍男表示意見。
張庭長劍男
王院長、邱教授、各位庭長、法官大家好，個人在辦案中發覺新修正民事訴訟法修正草案對照表及總說明尚有許多法官未全部閱覽，例如在上訴第二審之程序中，如有上訴不合法之情形，第一審法院即應裁定命其補正，經命其補正而未補正（除上訴狀未具上訴理由者外），第一審即應以裁定駁回之，而非移審至第二審法院處理。此種情形在修法前，除上訴第二審未繳裁判費，經命其補正而未補正，第一審大多會以裁定駁回之外，其他未補正之事項，則卷送第二審程序中處理，並無不妥。但在修法後則不宜為之，此與民事訴訟法第四百四十二條第二項規定相關，當時民事訴訟法研修會有提及此一規定，建議修正辦理民事訴訟應行注意事項，但最近一次之修正中並未對相關之問題加以修正，建議主管廳能儘速修正之。
對於上訴之程式而言，當事人提出上訴，常有載明「理由後補」或「詳情後補」之情形，第一審法院應裁定命其補正之，至少應補正民事訴訟法第四百四十一條第一項第一至三款事項，未載明者第一審法院應裁定命其補正，如第一至三款事項命其補正而未補正，第一審法院即應裁定駁回之，僅第四款未補正者，第一審法院始不得駁回之，其中第一至二款事項較無遺漏之情形，第三款事項則常有未載明之情形，第一審法院應裁定命其補正，如未補正，第一審應裁定駁回之，以去年度而言，本庭即駁回不少此類案件，今年一至六月中裁定命其補正之案件約有十幾件，未補正而裁定駁回者，已有四件，轄區內各地方法院均有類此情形發生，特別說明者為某地方法院之案件，當事人上訴未繳裁判費亦未提上訴理由，第一審法院裁定命其補正，但該當事人僅補繳裁判費，未補提上訴理由，承辦法官竟未將之駁回，而移審至第二審，本庭原本可逕將該案駁回，但想試一試一審法院法官對新修正民事訴訟法之瞭解，乃將之退回原審，建議其為適當之處理（未明白告知其可裁定駁回該案件），承辦法官竟未裁定駁回該案件，而傳喚該當事人出庭，做成言詞辯論筆錄，並使其為簽名，而後再將該案件送回本庭，本庭仍只好將之裁定駁回，因該案件向原審提出上訴狀時即應依民事訴訟法第四百四十一條第一項規定載明該條項第一至四款事項，乃未繳裁判費亦未提上訴理由，第一審法院裁定命其補正，仍未補提上訴理由，此時第一審法院應裁定駁回，而非可移審至第二審法院。
其次，回到本會之案例報告部分，信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」得否成為本案之另一訴訟標的？ 仍有討論之餘地，信託法第十二條第二項規定：「：：，委託人、受益人或受託人得：：，向執行法院對債權人提起異議之訴。」， 第三項規定：「強制執行法第十八條第二項、第三項之規定，於前項情形，準用之。」信託法規定之異議之訴應與強制執行法中之異議之訴不同， 如為相同逕提出強制執行法第三人異議之訴即可，無庸於信託法第十二條第三項規定「準用」強制執行法第十八條第二項、第三項之規定， 故其為不同者已明，在傳統訴訟標的理論之觀點，此為二個訴訟標的。另外與此相似之案例，在去年臺灣高等法院法律座談會中， 臺灣屏東地方法院有提出一「貨車靠行」之法律問題，基於行政管理，貨車須於貨運公司中靠行，債權人對貨運公司之財產為強制執行， 某甲於執行程序終結前，提出第三人異議之訴，並主張執行標的之貨車為其個人所有，信託於該貨運公司，試問其所提出之異議之訴有無理由， 臺灣屏東地方法院並未為明白表示某甲究係依據何種法律關係起訴。此法律問題在臺灣高等法院召開三次審查會尚無結論，座談會亦無結果， 最後交由臺灣高等法院庭長會議再行討論，認為某甲既已將貨車信託與貨運公司，在對外關係而言， 貨運公司於法律上已成為該貨車之所有權人，從而某甲提出第三人異議之訴為無理由。但為求紛爭解決一次性，法官應行使闡明權， 使當事人得主張其他法律關係，將信託法第十二條及強制執行法第十五條第三人異議之訴得一次主張，避免另訴所造成之勞力、 時間或費用之浪費，本人之看法與案例報告所述大致相同，原告Ｘ所主張者，並非信託法所規範之信託， 而屬是否得為強制執行法第十五條異議之訴之主張？其訴狀中載明，係為其「所有」，在最高法院六十八年時有一判例， 即六十八年台上字三一九號判例：「縱令信託屬實，信託人亦僅得依據信託關係享有請求受託人返還房地所有權之債權而已， 訟爭房地之所有權人既為執行債務人，則信託人即無足以排除強制執行之權利。」此判例於本案例事實應屬可套用者， 故原告Ｘ僅得依信託關係享有請求受託人黎美瑛返還名下存款之權利，在尚未返還之前，該項存款仍為黎美瑛所有，原告Ｘ並無請求排除強制執行之權利，其依強制執行法第十五條所為異議之訴之主張應屬無理由。
假如將信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」成為本案之另一訴訟標的，將之合併審理，即成為實務上所稱之競合合併或重疊合併。最高法院向來之見解為，競合合併法院若認其一有理由者，就其他訴訟標的無須更為審理，即可為原告勝訴之判決；若認其一無理由者，始須就其他訴訟標的為審理。實例上，高等法院常有判決認上訴人依侵權行為及不當得利請求被上訴人給付若干元均為有理由而為上訴人勝訴判決，均遭最高法院以前揭理由廢棄發回，其發回理由略以當事人依侵權行為及不當得利二訴訟標的之法律關係為競合合併之請求，法院若認其中一項請求有理由者，即可為該當事人勝訴之判決，就其他訴訟標的無須更為審理裁判，必其一無理由時，始就其他訴訟標的為審理，法院如就數項標的為同時判決，則為法所不許。因實務見解如此，故法院在審理競合合併之訴訟時，通常會僅選擇有理由之訴訟標的下判決，不會先說明一個無理由再說另一個有理由，除非兩個均無理由。故最高法院之見解，個人並不贊同，數個訴訟標的均應予以審理，無理由者應為駁回，有理由者應為准其所請。因此，如果信託法第十二條第一項之規定：「對信託財產不得強制執行。」成為本案之另一訴訟標的而為競合合併，如第一審為其一有理由判決，敗訴之被告若提起上訴，應發生全部移審之效果，第二審法院如認第一審所為原告勝訴之判決不當、為無理由時，應將第一審未為判決之部分併為審理，始能將紛爭一次解決，以上為本人之看法。
另外針對早上之案例，提出一問題，被告否認收據之真正，法官應闡明該當事人究係否認收據之形式真正？或對形式真正不爭執，而對收據之實質內容為爭執？卷宗內並未表明，如被告否認收據之形式真正，則原告始應就收據之形式真正為證明；反之，對形式真正不爭執，而對收據之實質內容為爭執，法官應闡明究係對內容中之那一項為爭執？如被告故意否認收據之形式真正，則民事訴訟法第三百五十七條及第三百五十七條之一有規定，其中第三百五十七條之一規定當事人或代理人就真正之文書，故意爭執其真正者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下之罰鍰，故如有遇此情形者，應多利用具失權或有制裁效果之規定，促使當事人不為故意爭執等延宕訴訟之行為，以促進集中審理目標之達成。
王院長甲乙
臺灣高等法院張劍男庭長提出幾個問題，我先就小範圍提出自己之意見，其他部分再請邱教授指教。
第一個問題，上訴第二審沒有記載上訴理由，張庭長意思認為可以上訴不合法予以裁定駁回，甚至到第二審後，
可以準用第二百四十九條第二項未詳附理由予以駁回。但第四百四十二條第三項規定：「上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。」亦即不可用裁定駁回，立法理由也提到未具上訴理由者，已有第四百四十四條之一特別規定，所以不可用不合法裁定駁回。第四百四十二條是屬於原審之處理，第四百四十四條之一以後是第二審法院對上訴之處理。第四百四十四條之一第一項規定：「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。」第三項：「審判長得定相當期間命被上訴人提出答辯狀，及命上訴人就答辯狀提出書面意見。」第四項：「當事人逾第一項及前項所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。」第五項：「當事人未依前項規定說明者，第二審法院得準用第四百四十七條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」如果當事人沒有說明的話只能適用第五項之規定，完全沒有寫上訴理由，也當然包括在內。為杜實務上爭議，民事訴訟法修正草案已將第五項予以修正為：「當事人未依第一項提出上訴理由書或未依前項：：」，故並非未說明理由才能適用第五項規定，完全未寫理由亦包括在內，可以適用第四百四十四條之一。民事訴訟法研究修正委員會，就此問題曾討論過數次，認為不可以未具上訴理由而認為不合法以裁定駁回，也不可依第四百六十三條準用第二百四十九條第二項規定以顯無理由予以判決駁回。大家可以向民事廳索取第四百四十四條之一修正草案作為參考。所以，張庭長之意見，可能無法達到預期效果，深感抱歉。
第二個問題，信託法第十二條異議之訴之性質為何？能否查查當時之立法理由，必要時，可以向當時的法務部法律事務司司長葉賽鶯女士查詢立法緣由，該法案是由她草擬的。
第三個問題，關於競合合併之訴實務上如何處理？競合合併只有請求權的合併及形成權的合併，兩個以上請求無理由，將之駁回固無問題，但可否以其中一個請求權或是形成權有理由，即可判決，其他則可不必審理？票據法上之票款請求權與借款請求權同時主張，認為票款請求權有理由即予判決，將來第四百條之既判力是否及於消費借貸關係？票款請求權判決之後，請求權時效只有五年，將來可否再根據消費借貸關係起訴？有疑問。假設可以抓到一點有理由予以判決，其與選擇合併如何區別？所以，實務上之見解也是值得商榷的。
第四個問題，私文書真正，形式上之真正與實質上之真實是兩回事。我所說的第一問題，張庭長可能會有不服。
張庭長劍男
我不是不服，我說的不是第四百四十一條第一項第四款上訴理由，我說的是連第三款「對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明」都沒有，只有提出上訴狀表示對該案不服聲明上訴，並寫明理由後補，所以，連第三款之要件都不具備。一般而言，當事人提起上訴，依第四百四十一條第一項規定：「提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之判決。四、：：」，所以我所說的並非不具上訴理由，而是連第三款都不具備的情形。
至於第四百四十一條第一項第四款，修正之後應該是沒有問題了，實務上的運作，本人所屬庭剛開始時，以「顯無理由」判決駁回很多案件，現在比較沒有了。未具上訴理由者，會裁定命補上訴理由，若仍未補具上訴理由，即以「顯無理由」駁回。去年度我這一庭駁回了十幾件，都沒有上訴，我希望能上訴到三審，看看三審意見如何，但到目前為止沒有一件上訴。
王院長甲乙
第四百四十四條之一第五項「當事人未依前項規定說明者」，因過去認為有問題，所以，參考張庭長劍男之高見，現改成「當事人未依第一項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，：：」，將缺漏補正。
邱教授聯恭
我提供一些意見，大家討論看看。未具上訴理由書者之問題，修正草案第四百四十四條之一已修法解決， 所以今天我不再說明。就現在討論之案例，先舉一例說明。某甲主張其曾將所有之房屋出租給某乙，租期已屆滿或積欠租金兩期未償還， 經催告並表示終止租約，租賃關係已消滅，甲起訴主張所有物返還請求權及租賃物返還請求權，兩個請求權競合，此時， 甲主張房屋已經登記所有權，僅未定立書面租賃契約，請法官先判所有物返還請求權部分，如果無理由，再就租賃物返還請求權為判決， 此即所謂的預備合併。甲之所以請法官先判所有物返還請求權，係因其房屋所有權經過登記，很容易提出證據為證明，可以節省時間、 勞力、費用。但如果甲主張租賃關係存在，而被告乙予以否認時，由於如果租賃關係不存在就沒有消滅的問題， 甲就證明租賃關係存在較無把握。於此情形下，是否可認為縱然請求權競合，也可提起預備合併之訴？ 向來見解認為須兩個相排斥的請求才可提起預備合併之訴，但在訴訟法上找不到如此限制的條文依據， 僅民事訴訟法第二百四十八條就客觀合併訴訟有規定而已。兩個訴訟標的究竟要提起選擇合併還是預備合併之訴， 這是處分權主義適用的範圍，應由原告決定。所以，如果不承認原告可以將較容易證明的所有物返還請求權當作先位訴訟， 有理由時，就無須審理租賃物返還請求權以限定法官審理的順序的話，會發生一個嚴重的問題，即如果法官堅持先審理租賃物返還請求權， 結果折騰了半天，無法證明，才接著審理所有物返還請求權，則將造成時間、勞力、費用遭浪費的後果。此例是要說明， 向來實務上有認為互相排斥的請求才可以提起預備合併之訴，並且如果是就互相排斥的請求提起客觀合併之訴則一定是預備合併， 這樣的說法因無法律根據，是否要改變呢？剛才的例子，原告明顯會遭受到程序上不利益，所以， 審理順序是否應該尊重原告的處分權範圍，在民事訴訟法研究第二十九次及第四十九次研討會本人有重新做過整理及探討，請指教。 （請參照民事訴訟法研究基金會編「民事訴訟法之研討？」第二九五頁以下及「民事訴訟法之研討？」第六七頁以下）
其次，方才王主席甲乙提過，原因債權與票據債權兩個請求權競合，原告可提出競合合併。不過，我在上開研討會提到所謂的競合合併，不是如剛才張庭長劍男所提到向來實務上所下的定義，競合合併不是判其中一個就可以，那是選擇合併，原告主張競合合併是要求兩個請求都要審理，因為兩個請求權都會發生諸如有無抵銷等類有待判決解決的紛爭問題，所以有時兩個請求權都須要得到具有既判力之判決。如果原告實體法上請求權競合，請求法官兩個請求均予判決，雖最後不能超過原告要求之經濟利益額，但想要讓兩個請求均發生既判力。假設實體法上請求權競合，原告在同一訴訟程序主張，要求法官就兩個請求均下實體法上判決，民事訴訟法上沒有一個條文說不可以，這種情形無以名之，是否可將之稱為競合合併？可是這裡所謂競合合併是因為找不到更適切的用語，便借用「競合合併」一語，至於原來競合合併只能判決一個請求的用語，兩個請求權成為訴訟標的，只要判決其中一個原告勝訴即可的這樣類型的客觀訴之合併則照已有的一個名稱即「選擇合併」稱之。所以，就競合的請求權要提起何種客觀合併是由原告行使程序處分權來決定，不是由法官決定，如果原告決定聲明求法院就兩個請求都要判決時，姑且稱為之競合合併。可是另外一種情形，票款與原因債權，原告認為只要有一個有理由即可，越快判決越好，隨便哪一個都可以，這時他要提起選擇合併，應該也可以。
另外，原告起訴請求判決確認租賃權存在，並聲明如果租賃權存在，便要主張基地優先承買權，如果法院認為租賃權不存在，就不須審理基地優先承買權之聲明，此時係以先位請求有理由為前提始求為審判後位請求，就此情形法官有何必要認為是單純合併，說兩個請求都要審理，有無此必要？是否還有必要就優先承買權存否讓原告浪費勞力、時間、費用為攻防呢？這時本人予以稱為「重疊的合併」。如果是這樣，將來各位法官認為對整個訴訟制度保障當事人權益較為方便，不一定要用方才的用語，幾種合併類型可以隨時適用，而不要像向來所說，就實體法上競合的請求權只能提起選擇合併或競合合併之訴，也不能說就請求權競合的情形都不可提起預備合併，因為訴訟法沒有如此規定。因此，向來審判實務是否有需要檢討？檢討的標準是容許提起何種合併對原告的處分權行使是否有利，如有不利的話，應考慮是否給他選擇合併態樣的機會，這樣原告才不會覺得使用訴訟制度對其不利，以致不認為訴訟制度是其生活中的一部分。其他如選擇債權，不論依新舊訴訟標的理論，在實體法上只有一個請求權，但如因舉證上困難，原告沒有把握能證明選擇權歸屬債權人或債務人，或難證明有選擇權者所選擇的是Ａ屋或是Ｂ地，所以乃起訴主張一個選擇債權為單一訴訟標的，但是聲明應交付房屋Ａ還是土地Ｂ，由法院以審理之結果來決定，法院依照審理的結果認為選擇權行使的結果是什麼，就判什麼。此種情形即是訴訟標的雖沒有合併，可是訴之聲明則有選擇合併之狀態，訴訟法上就此並無規定，只有民事訴訟法第二百四十八條有簡單規定，可是向來竟將預備合併當作一個固定用語，卻未說明理由。
方才張庭長說我主張兩個訴訟標的，其實那是有彈性的，請大家看報告最後一頁，原告主張的事實牽涉到信託法信託設定的事實跟一般信託的事實。如果原告主張的原因事實沒有牽涉到信託法信託設定的事實，只有牽涉到一般信託的事實時，則訴訟標的還是只有一個，此即民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款特定訴訟標的要寫明原因事實的道理。如方才所舉之例，揍人一下，不可能該當於債務不履行之損害賠償請求權及侵權行為之損害賠償請求權，縱然其主張的法律價值判斷與法官所適用的不一樣，法官也應做出正確的法律價值判斷。故在原因事實單一，且無請求權競合的情形，訴訟標的不會有二個之不同。所以本件案例，如果原告主張之事實沒有涵蓋強制執行法第十五條之原因事實，因撤銷、排除強制執行之原因事實有各種可能，原告主張所有權敗訴，又主張另一可以排除之權利，照理應可構成另一訴訟標的，只是強制執行法有限制而已。要給予限制也是可以的，因這是立法者認為就基於強制執行法所為同一強制程序不要一再訴訟，而從政策上加以限制。如果沒有限制的話，該當於強制執行法第十五條之原因事實跟該當於信託法第十二條之原因事實，兩者有某部分是不同的，不一樣的部分，若原告都主張，就可能構成兩個訴訟標的，所以，本件應向原告闡明究要提起選擇合併還是預備合併之訴。原告主張之事實經過爭點整理之結果，會發現當事人對ｃ１、ｃ２、ｃ３三個事實有爭執，假設Ｃ３事實是可能該當於信託法第十二條提起異議訴訟的事由，可是要證明Ｃ３事實存在是相當困難的，此時應否給予原告機會，以表明將信託法第十二條異議訴訟當作備位，而將容易證明之強制執行法第十五條異議訴訟當作先位請求。如果原告只要求早一點判決即可，而不論法官係依該二規定之何者，則也可提起選擇合併訴訟。本件如果特定原因事實僅涵蓋該當信託法第十二條之事由，但法律見解上被認為是依強制執行法第十五條時，其原因事實為單一，訴訟標的應是單一而只是法律評價有不同。可是原因事實如果涵蓋兩邊，是否亦有讓原告可以起客觀合併之訴的必要，尤其是原告已主張該事實，經爭點整理之結果可以確定審理之方向，以澈底解決紛爭。如果行爭點整理之結果剛好牽涉到信託法第十二條及強制執行法第十五條，此時就應向原告闡明，讓他有機會表明提起選擇合併或預備合併之訴，以便將紛爭一次解決，如果能這樣做，則該紛爭以後就不會重複到法院來審理，比起單純依強制執行法第十五條審理，受到敗訴判決後，又依據信託法第十二條來請求法院審理的情形，將更節省整體法官及當事人的勞力、時間、費用。其次，為貫徹紛爭解決一次性之要求，縱然採用舊訴訟標的理論，也要追求一個紛爭進到法院審理，全國法官應合力不要讓該紛爭再第二次進到法院，為此應活用上述客觀合併之訴。另外，就法官強使撤回訴訟之情形而言，有無撤回後又就同一請求即向法院提起訴訟，各法院一查究便可知道是哪一法官承辦，有無負責，當初當事人為何會撤回，現又重新提起訴訟，以致增加法院負擔。
本件的第二個問題是，如果是涉及信託法第十二條的話，其第一項與第二項所定訴之性質如何？就其第一項不得強制執行與第二項不得撤銷宜儘可能讓原告同時提出為訴之聲明，之所以同時讓他提出聲明並非因為訴訟標的單一或兩個的問題，而是這樣做，較能讓經過本訴訟充分審理過之事實，也可據以判斷依信託法第十二條第一項之規定有無理由，就其第二項有關該不該撤銷，也讓原告之請求可能均發生既判力，這應是最理想的運作狀態。至於依信託法第十二條第一項及第二項是否構成兩個訴訟標的一事則已被吸收到利用同一程序解決紛爭之過程中，再爭論是否構成兩個訴訟標的已無實益，此即司法資源合理分配之要求。只要還有留下一個權利，以致有提起另一個訴訟的可能性存在時，審理到後階段認為可併予判決，則宜儘可能設法使有將紛爭一次解決之機會，何況，說不定原、被告均願意一次解決，法官不必固執著原告未如此聲明，祇要依全部過程，可認為給原告這種機會比較適當的話，法官是否也可致力促使當事人成立就信託法第十二條第一項及第二項利用此訴訟程序全部解決的協議。所以，我的意思是縱然反對新訴訟標的理論的法官，如果原、被告達成協議願意採用新訴訟標的理論來審理的話，則法官不可堅持說要由其自己為當事人決定訴訟標的，原告說買公車票坐車受到傷害，請求賠償二十萬元，法官審理時問原被告，訴訟標的是債務不履行還是侵權行為，如其答稱不知，但雙方均認為利用此次訴訟解決該紛爭後就不要再來法院提訴，請由法官自行判斷何方勝訴，若雙方都表示不管實體法上權利是什麼，都請法官審理判決，此時法官難道可採用舊訴訟標的理論說要原告自為實體法上定性，這樣說難道還有理由可言。所以，為爭點簡化時，如能將訴訟標的之特定簡化到不要就同一原因事實再第二次使用法院，兩造合意選用以新訴訟標的理論的標準來決定訴訟標的，以一次訴訟解決全部紛爭，這也是一種爭點簡化協議。
王院長甲乙
各位庭長、法官還有什麼問題可以提出來討論，大家不要客氣。
陳庭長心弘
關於事實爭點整理的部分，我個人有小小疑問想請教邱教授。原告主張之原因事實，被告未否認時，應該有自認之適用，如果依照早上討論的案例，在診所所做之工作物，是否在兩造承攬契約範圍之內，原告主張之事實在書狀中表達出來，被告也說這些東西的確是整個承攬契約之工作物，兩造就此達成爭點的協議，我的疑問是這樣的，法律評價究竟發生自認的結果還是爭點協商的結果？如果發生自認的結果，尚有自認得否撤銷的問題，如果認為是爭點協商，發生爭點可否重複主張或受爭點拘束的問題？
邱教授聯恭
我們將問題稍微整理一下，原告主張系爭承攬之工程是承攬契約的範圍，被告也承認，這樣很籠統。早上有分析過，自認依據民事訴訟法第二百七十九條須針對具體的事實承認，報酬金請求權將之分解，要件事實之一是Ｘ與Ｙ之間就Ｘ為Ｙ完成某某工作，意思表示一致，並且就完成該工作Ｙ須給付報酬，意思表示也一致，嚴格言之，不論是自認或是爭點簡化協議，要將對象事實明確化，否則將來會發生解釋上的疑慮。就要件事實逐一詢問雙方有無爭執，如果表示無爭執，依八十九年二月九日通過之民事訴訟法規定，自認屬於意思表示，簡化爭點之協議屬於意思表示。民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，自認之後，經他造同意後可以撤銷，這種同意也是意思表示，中興大學雷萬來教授介紹外國法例時，認為自認是觀念通知，這恐怕不適用於我國。現今德國見解走向也認為是意思表示，意思表示應該明確化，不論是自認或爭點簡化協議，都是一樣的。自認與爭點簡化協議我認為有重疊的一面，但我認為爭點簡化協議比較廣。方才的事實，Ｘ為Ｙ就某診所做某工程為ｃ１事實，Ｙ承認，但若Ｘ與Ｙ 表示就ｃ１事實法官可以不必審理，可認為實在而不必加以審理，如果是這樣的話，即是爭點簡化協議吸收自認一樣，一方承認某事實是真的，但不一定有雙方之協議即契約存在。還有先行自認，即Ｙ先承認有對其不利之ｃ１事實，然後Ｘ才主張ｃ１事實，此種情形也不一定是雙方有協議存在，所以，一方主張不利他方之事實，他方加以承認，不一定需要有爭點簡化契約即協議存在，可是爭點簡化協議是一契約行為。但若法官認為這個事實很重要，Ｙ自認ｃ１事實，但法官為慎重應詢問兩造在本件訴訟中，是否就ｃ１事實不爭執而予以排除於爭點範圍外，如雙方就此意思表示一致而達成協議，則除了評價為自認外，可以將之提升到明確的爭點簡化協議，似亦可行，況且自認之後，經過他造同意還是可以撤回（銷）。
陳庭長心弘
還有一種情形，自認之後，自認人如能證明與事實不符且出於錯誤，可以撤銷。但是在受其拘束時，必須兩造同意或因不可歸責於當事人之事由，或依其他情形能認為協議顯失公平者，不在此限。因為兩個要件不完全一樣，誠如邱教授所說，自認可以涵蓋到爭點簡化協議之中時，可能須考慮若自認人能證明與事實不符時，也有認為其屬於不可歸責於當事人之事由，而認為可不受協議之拘束。
邱教授聯恭
雖有重疊之可能，但不一定完全一樣，要視情形而定。自認是針對事實，協議則有可能是一個仲裁協議、證據契約，所以，若將之提升為協議的話，就依協議的效力來判斷，看哪一邊將來可能會留下枝節的紛爭，儘可能往不會留下枝節紛爭的方向來讓其成立協議，比較澈底。
陳庭長心弘
還有一個疑問，若依照早上的案例，其第二百二十頁的言詞辯論筆錄，原告訴訟代理人陳述之事實理由同前，被告訴訟代理人說原告在現場施作之工作的確是兩造承攬契約約定施作的內容即範圍，但就細目並未約定，法官接著詢問兩造是否協議簡化或不爭執。我的問題是原告認為事實理由陳述同前，被告也提到關於這一點不爭執，到目前這個時間點為止，是否已發生自認之效力？而法官在操作運作上，是否可將此自認不必舉證之法律關係加上協議爭點的方式，使重複發生兩種法律效果？
邱教授聯恭
我對於早上之案例有些疑問，兩造是否對整個施工的具體內容及範圍都一一同意，我認為很籠統，後來又發生不當得利。如果要嚴謹的話，應該使原告列一有關事實主張的附表，因為每項工作都涉及價格的高低及如何計算，原告主張其為被告施作如附表的工作，一筆一筆列出，然後使被告一筆一筆表示承認與否，這樣較無問題，該案卷宗內法官之闡明，陳庭長是否會覺得較籠統？
陳庭長心弘
之前提到照片與工程的施作圖及估價單都有給對方，我的看法傾向於雙方對價金的部分沒有合意，但對所施作之工作物範圍及承攬契約內容是有合意的。
邱教授聯恭
早上的案例，在整理爭點時，就可以預測到報酬金是三百多萬元還是四百多萬元是重要的爭點，此時應命原告提出他的事實主張表，然後命被告針對原告之主張表，提出一份承認與否表，雙方一致的部分沒有爭執，不一致的部分才會成為爭點，所以，起訴時已可預測針對報酬金部分會有爭執，就應命原告提出全部工程之施工內容清單，再命被告一一表示意見，說不定最後之爭點只賸下一點，所以，我認為如能那樣整理爭點，就算要審理不當得利也就很容易。如此一來，認為是自認還是爭點簡化協議，某程度而言，影響已不是那麼重大。
侵權行為之損害賠償最為麻煩，原告起訴請求賠償二十萬元，有急診費、診療費、護士費等等，如原告僅主張損害總額，這樣是無法整理爭點的，因為整理爭點的目的，最後是要調查證據，原告主張賠償護士費用三十萬元，被告不認諾，原告就須主張該當於損害賠償請求權發生之要件事實之一就是損害發生，為此應主張損害項目，例如請三個護士，從哪一天到哪一天，支出多少費用等都應該列出清單，然後命被告一一表示承認與否，損害賠償項目也可當作自認的對象。早上討論的案例似乎沒有列出工作物施工內容清單。
陳法官毓秀
關於下午這件案例，我個人看法是本件執行標的是黎美瑛在銀行之存款，即債務人黎美瑛對第三人之債權，與查封黎美瑛家中的四百五十萬元，在製作判決時，論述上是否會有所不同，可能在寫這個判決時，不會將其當作債權處理，而且在論述Ｘ有無對銀行表示終止契約時，解約究竟指的是解除黎美瑛與銀行間之消費寄託契約還是Ｘ與黎美瑛間之信託契約，我認為相當有爭執，判決理由是說Ｘ是要終止與黎美瑛間之信託契約而向銀行表示終止之意思表示，而未對黎美瑛為終止之意思表示，若能對本件執行標的有所認識的話，對判決理由論述上會有些許幫助，而且爭點整理上也會有些許差異。
邱教授聯恭
審理過程是否已到獲得信託契約成立之心證，若尚不認為信託契約成立，就無須就如何終止為闡明，而可逕為辯論終結。審理有先後順序，契約是否終止，當事人須提出主張，縱然當事人提出主張，若法官得到之心證認為契約並未成立，當事人縱依辯論主義提出主張終止，也可不予理會，正如同請求給付買賣價金，兩造爭執買賣契約根本未成立，法官得到之心證亦是買賣契約未成立，還有無必要調查是否解除過契約、有無定相當期限催告履行？
吳法官青蓉
本件強制執行標的是以黎美瑛名義存在寶島商業銀行之存款。
王院長甲乙
從卷宗內容可以看出，執行債權人第一商業銀行，債務人是黎美瑛，執行法院依據強制執行法第一百十五條核發扣押命令，原告認為扣押得四百五十四萬元是他所有，遂依強制執行法第十五條提出第三人異議之訴。
黃法官書苑
請問邱教授，方才邱教授提到如果認為本件訴訟標的有兩個的話，原告可主張法院應該先審理哪一訴訟標的。如果像其他給付工程款的案件，承攬人請求定作人給付工程款，定作人可會提出工作物有瑕疵等抗辯，在承攬部分有瑕疵擔保請求權，在債編總論中也有債務不完全給付請求權，在此情形下，是否須詢問被告主張法院審理抗辯之順序？
邱教授聯恭
先舉一個買賣房屋短少坪數的例子，某年某月某日Ｘ向Ｙ買一間公寓房屋，契約載明是五十三坪，交屋時卻發現短少三坪，事實很簡單，即房屋有無短少三坪，根據不完全給付及債務不履行，Ｘ可以起訴兩次嗎？有疑問。如果只有短少三坪，當事人爭執不完全給付，法官認為不是不完全給付而是債務不履行。首先，從對原被告有利之角度觀之，打官司請律師要花錢，會損傷兩造當事人之系爭外受憲法保障之財產權，當事人希望利用一次訴訟程序將紛爭解決，是否為合理之要求？其次，自法官之立場觀之，根據債務不履行或是不完全給付，讓當事人到法院告兩次，會增加整體法官之負擔，是否宜准許於一次程序中將紛爭徹底解決？最後，從全國納稅義務人之角度觀之，法官越忙碌，就越會減少納稅義務人使用法院接受法官審判之機會。所以，我們看不出有必要為了短少三坪是屬於債務不履行還是不完全給付而認為可使用兩次法院，縱然採用舊訴訟標的理論也要讓他有主張之機會，如果法官認為不是不完全給付，可讓經由闡明其主張債務不履行或使兩造併予辯論。黃法官剛才之問題，似可以試著往此方向思考。
張庭長劍男
本件之執行債權人係被告，執行債務人為黎美瑛，第一商業銀行則係第三債務人。因被告依強制執行法第一百十五條第一項聲請執行法院核發扣押令並扣押得債務人黎美瑛在第一銀行之存款四百五十四萬元，原告認為該項存款為其所有，非屬債務人黎美瑛所有，故為此聲明。此與該帳戶內究竟有五百多萬元存款或一千萬元存款無關，因原告依執行名義聲請發扣押令所扣押之款項只有四百五十四萬元而已。
邱教授聯恭
張庭長講過兩次「失權」很重要，我也不是反對，但跟闡明權的行使是否徹底有關？不論是第一審還是第二審，闡明的越徹底，使「失權」才有正當化之根據，德國、日本目前也是採此見解。日本此次修正民事訴訟法亦有此趨勢，對於失權不予期待，儘量不要使當事人發生失權效果，儘量讓當事人有提出主張之機會。闡明最好要記載於筆錄，很多書記官僅記載兩造陳述，而未將法官所為之闡明內容記錄下來，所以，看不出法官有闡明或如何闡明，重要之關鍵在於能否請書記官將法官闡明之內容記錄下來，這樣就可以很容易判斷當事人是否故意不提出某資料，以便判斷宜否使其失權。
張庭長劍男
今天來參加研討會的只是一部分法官而已，還有許多未能參加的法官。尤其要如何妥適靈活運用有關新修正的集中審理法條，大家都還在摸索，主管廳可否用條列式的方法，並參考高等法院阮富枝庭長、王聖惠法官她們那一庭，集中審理模範庭使用的「例稿」等資料，加以整理後發給全體法官參考。
王院長甲乙
民事訴訟法第一百九十九條及第一百九十九條之一之闡明權若能適當之行使，是審判長應加以留意的。第四百四十七條在第二審應有失權效力，這些大家應該適當的運用。在過去舉辦的數場研討會中，得到許多寶貴意見及案例，是否請民事廳試著研究草擬集中審理的處理手冊（非注意事項）供大家參考。
陳法官毓秀
（未錄到聲音無法紀錄）
王院長甲乙
辦理民事訴訟實務，理論要建立在實務之上，空談理論是無法辦好審判。陳毓秀法官說民事廳舉辦數場研討會之資料，大家發言很多，範圍很廣，要將整理出來之會議紀錄提供給法官參考。我並不反對將會議紀錄提供給法官參考，但研討會進行中，大家發言正反意見都有，未經整理，對大家有益處嗎？還是要將會議紀錄中所討論之問題整理出來，再彙整成冊，對法官方有助益。
楊廳長隆順
編印集中審理處理手冊之可行性，可由集中審理研究小組討論。
王院長甲乙
已快到結束時間五時十分，各位是否還有其他意見？
周法官舒雁
（未錄到聲音無法紀錄）
邱教授聯恭
問當事人是否要追加與法官所闡明之內容有關，例如買車票搭乘公車發生損害，加害人交付一張支票給受害人當作賠償， 受害人根據票款請求起訴，法官表示若被告主張票據法第二十二條時效抗辯，時效抗辯說不定能夠成立，萬一罹於時效的話， 其他兩項權利（侵權行為之損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權）是否也要主張，這樣闡明以後看原告如何回答。 原告認為不會罹於時效，如果罹於時效的話也不另為其他主張，會這樣回答的一定不會很多，原告之所以不主張， 往往是因為他認為票款債權會勝訴。所以，闡明的結果，當事人是否要主張某項權利，要視闡明的內容來判斷， 最後是解釋意思表示的問題。不論公開心證與否，闡明時已分析利害關係給當事人知悉，當事人知將受敗訴判決， 還不願主張其他權利的，會很多嗎？闡明應讓當事人認識到主張另一個債務不履行或是侵權行為損害賠償請求權對其利害關係為何， 到此程度當事人還不主張，可能是另有隱情，將來若提起後訴訟除非有正當理由，否則說不定會發生權利失效， 此應依具體情事回顧前訴訟程序為評價判斷，法官協會雜誌第二卷第一期（第二五三至二五四頁） 所刊載的有關集中審理的研討會紀錄及司法院編「民事法律專題研究？」（第二六八頁），我有提到這個問題如何處理。
周法官舒雁
（未錄到聲音無法紀錄）
邱教授聯恭
這件案例的事實並未經詳細分析，我覺得這其中有幾筆存款可能跟間接事實有關，因為有好幾筆款項之出入，要製造一個信託財產很容易。證據法上不能僅因有存款來往及存款簿由Ｘ保管，就認為有信託關係存在，這類存款來往的事實是間接事實，也可能因此認為無信託關係存在，所以，一定要將ｃ１、ｃ２、ｃ３事實表列出來，並將每筆存款的來往時間列出，成為ｄ系列之間接事實，再依經驗法則判斷，例如保管存款簿是與ｃ１事實還是ｃ２、ｃ３事實有關，相加綜合起來，如果其中一項依照經驗法則判斷為不成立，就可以不必審理，要是三個事實都不成立，本件就可以很快終結，不需花太多時間審理。
王院長甲乙
剛才周法官提到民事訴訟法第一百九十九條之一，原告將一筆貨賣給被告，買賣價金一百萬元，被告簽發一張面額新台幣一百萬元之支票交給原告，作為清償方法，嗣後支票未兌現，原告依據票款關係請求給付票款，被告抗辯有買賣關係存在。本來依據票據關係請求，法院可以不用審理原因關係，但若被告提出票據法第二十二條第一項抗辯，主張一年時效已經完成，此時，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條之一行使闡明權，原告狀紙中表明貨物賣給被告，被告為支付價金簽發支票一紙，法官可以行使闡明權詢問原告是否要請求給付價金，原告一定會表示同意，不可能說不要。
行使闡明權之後會發生何種效力？是否為既判力所及？邱教授的意見可能與我不同，我認為應該可以闡明，闡明之後，原告不主張，駁回確定之後，原告得另行起訴請求，邱教授則是認為將來既判力範圍及於買賣價金請求權。如不讓原告追加，則將來起訴之機會都沒有了，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百四十六條規定請求基礎事實同一，我們不可只考慮失權的問題，既判力及當事人權益的問題也要考慮。
下午的案例，當事人主張以跟債務人結婚為條件成立信託，但實際上與信託法第一條之定義不符，以結婚為停止條件之贈與是否要讓當事人辯論、民法第六百零三條法定消費寄託關係是否要辯論都應加以考慮。方才邱教授提及日本的司法改革，是今年六月二日發布的，共有六項，提到訴訟制度、法官的培養等，有時間的時候，可以煩請邱教授說明，所以，我們應該追上司法改革的腳步，不能停留在原地，不進步是不行的。如果各位沒有其他意見，今天主持人任務完成。
楊廳長隆順
（未錄到聲音無法紀錄）