司法院辦理「加強推動民事事件集中審理（中區）研討會」會議紀錄
一、時 間：九十年六月十九日
二、地 點：臺灣臺中地方法院七樓大禮堂
三、出席人員：略
四、主 持 人：最高法院吳庭長明軒
五、發言紀錄：（依發言先後為序） 紀錄：洪三凱、涂人蓉、詹惟堯、卜美君
楊廳長隆順
司法院於修正民事訴訟法立法完成之前，即於各地方法院舉辦座談會，同時亦舉辦數場研究會；另於法案通過之後又舉辦三場研究會及北、中、南三場說明會，而本院亦將以上所舉辦之座談會、研究會及說明會之會議紀錄彙整成書，業已提供庭長及法官參考，此為司法院推動集中審理之第一步工作，使各位庭長及法官於實務運作上有基本之認識。
其次，在集中審理推動之第二階段，因推行一年以來，實務上發生一些困難及阻力，故本院又組成加強推動民事事件集中審理小組（下稱推動小組），其成員係由曾參加研究會之一、二審庭長及法官之代表（三十餘人）所組成，同時聘請對民事訴訟法素有研究之實務先進、專家學者擔任本推動小組之顧問，如吳庭長明軒、王前院長甲乙、孫大法官森焱、陳大法官計男及邱教授聯恭五位。設置推動小組之初步構想，係以於司法院內召開會議為原則，視需要再決定於北、中、南三區舉行分區研討，惟推動小組之多數庭長及法官認為，應以北、中、南三區舉行分區研討為原則（一年內計有八次分區研討），分區研討外之另四個月時間，再於台北舉行小組會議。上次假高雄地院舉行南區研討會，今日則於台中舉行中區研討會，係第二場分區研討會。本小組希望藉由研討會之舉辦，得以提高集中審理之深度及廣度，所謂提高深度，係指使推動小組於台北四個月開會時，除能對個案研討外，並能就平常實務發現之法律問題，得以做深度之研究，再將此研究之成果提供予庭長、法官參考。另外，本院雖已舉辦五期之集中審理研究會，惟每次出席之庭長、法官僅四十至五十位，可參加之人數並不多，故希望藉由如同今日之研討會，使有興趣之庭長、法官均能參與，此為提高廣度方面之努力。實行集中審理制度一年餘所發現之阻力並不在法官方面，而係在於當事人及律師方面，有法官反映許多當事人並不瞭解集中審理，故推行上有困難，另在律師方面，亦有律師不瞭解集中審理制度，或是僅瞭解部份但配合度不高。本人認為集中審理制度是否推行成功，人的因素為成敗關鍵，其中最重要者即為職司審判工作之庭長、法官，故希望各位庭長、法官能積極介入集中審理，尤其在整理爭點部分，何以然？據本人瞭解，有些法官係讓兩造之訴訟代理人整理爭點，但從律師界之反映得知，此將使律師無所適從，其理由為，兩造律師所整理之爭點未必為法官所需，因而浪費許多無謂之時間，故希望各位庭長、法官均能積極介入集中審理，明示兩造當事人爭點之所在，進而就該爭點整理之。
今日之研討會原排定由孫大法官森焱主持，惟其臨時有要事非親自處理不可，經與其他顧問商議結果，推由吳庭長明軒主持，吳庭長今日原應於最高法院主持民事庭會議，但最高法院特將該會議改期至明日，使吳庭長明軒得以主持今日之研討會。孫大法官特別交代本人轉達其歉意。吳庭長上回亦曾到此演講，各位並不陌生，吳庭長雖然目前已是優遇法官，但仍熱心最高法院之公務，許多會議尚賴其主持，比如主持判例審核小組是。並參與司法院之民事訴訟法研究修正委員會及破產法研究修正委員會，同時亦為裁判指正審核委員及法規會顧問，實務經驗豐富，在學術上亦有其地位，著有中國民事訴訟法上、中、下冊，是研究民事訴訟法不可或缺之重要資料。吳庭長不論在實務界及學術界均為吾等之楷模，現在請以熱烈掌聲歡迎吳庭長主持今日之會議。謝謝！
案例一（請求返還合夥出資事件，報告人王庭長銘）
吳庭長明軒
林院長、楊廳長及各位同仁，今日有幸在此與各位共聚一堂，研究集中審理制度之問題，本次研究會有兩個具體之案例可資研討，如無具體之案例，則研究集中審理制度將流於抽象而不切實際，有具體之案例較能分析其優劣得失。上午將由台中地方法院王庭長銘報告一個案例，請各位先看其後所提之問題，原則上討論之範圍以此為準。其中請各位特別注意原告主張之事實中提及「退夥」之法律名稱，而本例中合夥人僅兩人，使用「退夥」一詞是否妥當？如「退夥」一詞為不適當，則應用何種名稱始符合本例之需求？如原告主張之事實有不同之解讀，法官應如何行使闡明權？另應注意者，不論是整理爭點或協議簡化爭點，必須原告起訴之訴訟標的特定後，始得確定其審判範圍，進行簡化爭點。請王庭長將其心得向各位報告，從其報告及最後結論討論其問題，其討論之結論有問題時，各位再來交換意見。謝謝各位！
王庭長銘
各位學長，個人今日與李國增法官，僅係單純提供案例，各位如有疑問應由法學先進們解答，本報告中有不少文字上疏漏之處，請各位見諒。首先請各位先取出資料中之起訴狀，本案係關於合夥之案件，個人先宣讀一次，事實及理由如下：Ｘ及Ｙ於民國八十八年二月間約定合夥經營甲補習班，每人出資各五十萬元，如有不足則另行增加出資，各合夥人並得單獨執行合夥事務。籌備期間自同年三月開始，二人並共同於台中縣乙農會開立戶名為Ｘ及Ｙ之聯名帳戶，依起訴狀之記載，Ｙ已將出資額存入該帳戶，Ｘ則以房屋押金、加盟金、保證金及合夥事務開銷陸續支出之五十萬現金作為出資額，由Ｙ將每筆支出金額核對無訛後記載於現金帳簿，Ｘ於籌備期間另增加出資支付廣告費及水電雜費二十萬九千八百元。惟自八十八年八月起，兩造對合夥籌備事務常有爭議，Ｘ所提意見常遭Ｙ否決，另Ｙ不顧Ｘ反對，執意於九月一日開幕營業，Ｘ見合夥事業之經營有顯著之困難，遂與Ｙ達成口頭協議，自九月一日起「退夥」，由Ｙ單獨繼續其事務，並以退夥時合夥財產之狀況為準，以金錢計算，Ｙ尚應返還Ｘ上開出資額七十萬九千八百元。
依個人所見，兩造同意結束合夥關係，不論是所謂之清算，抑是所謂之退夥，或是合夥股份之讓與，依Ｘ之陳述，當事人事實上已達成合意，則Ｘ係主張兩造事實上達成合意退還七十萬九千八百元。但依起訴狀之陳述：「退夥人與合夥人之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵償之。民法第六百八十九條第一項、第二項有明文規定」。個人對之尚有疑義，如Ｘ並非主張「八十八年九月一日與Ｙ達成合意，同意Ｙ將七十萬九千八百元返還Ｘ，Ｘ即不經營該合夥事業」，則依據退夥之規定及參考資料中之五十一年台上字第一四五二號判例：「合夥人退夥時其出資之返還，就民法第六百八十九條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。」Ｘ顯難主張七十萬九千八百元之返還。
另外尚牽涉一問題，即合夥人僅兩人，其中一人向另一人主張退夥是否即為民法上之「退夥」？因民法第六百六十七條規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，則其中一人向另一人主張退夥是否符合上開規定？依個人之理解，退夥與個人之結算後，合夥應繼續存在，而退夥後僅存一人則不構成合夥。如其中一人向另一人主張退夥，是否即認合夥關係消滅？合夥關係不存在，應以經清算為必要，而清算依民法第六百九十七條規定，應先了結現務、清償債務、返還出資、分配剩餘財產，復依參考資料之五十三年台上字第二Ｏ三號判例：「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必須數額後，始能將剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」Ｘ於起訴狀中未能清楚表達者，如其於起訴狀中記載：「兩造間原約定相互出資以經營補習班，惟在籌備期間，補習班尚未開幕時，即因意見相左，無法繼續合夥事業之經營而由原告向被告聲明退夥，並經被告同意。而該合夥存續期間短暫，成本支出所換取之資財，並無折損，．．．」個人以為此段敘述並不成立，Ｘ希冀以此段敘述推論其主張民法第六百八十九條之請求權為合理，並可因「該合夥存續期間短暫，成本支出所換取之資財，並無折損」而免除清算程序，主張全額出資之返還七十萬九千八百元，Ｘ之用意似乎如此。
個人對此案例之疑義為：Ｘ主張退夥，但依其事實主張觀之，卻不似民法上之退夥，即其主張之合夥關係之主體僅有兩人，如其中一人聲明退夥，則合夥關係是否得以存續？實難理解。另Ｘ主張之退夥結算請求權，則大有疑義，所謂「該合夥存續期間短暫，成本支出所換取之資財，並無折損」並不成立。舉例言之，Ｘ、Ｙ自八十八年三月開始經營合夥，必有其支出如房租、購置冷氣機（固定資產應依五年攤折），則自八十八年三月至同年九月一日間如謂「並無折損」，必與實情不符。關於此部份，個人以為係不成立，或許各位學長有不同之意見，可於稍後發表。而Ｘ主張之退夥結算請求權係顯有疑義，個人主觀認為本例之法律關係並非退夥請求，Ｘ主張者亦非退夥結算請求權，本例之前提如為合夥關係之主體僅有兩人，其中一人主張退夥，另一人為同意之表示，則本案應為合夥清算之問題，而非Ｘ主張之退夥結算請求權，但本案又未經清算程序。個人於第二次言詞辯論期日時曾問兩造當事人：「合夥清算，應先清償合夥債務，再返還出資，再分配剩餘財產，兩造是否經過清算程序？」Ｘ答曰：「沒有經過清算程序。」而Ｘ之前次陳述則稱：「陳述同前，提出存證信函（附『損益表』如附件二），主張合夥業經清算完竣。」上列存證信函係Ｙ請求Ｘ給付合夥財產損益表中之虧損十二萬八千二百五十五元之半數（按出資各佔百分之五十之比例），Ｘ以之作為已經過清算程序之證明（個人認為：Ｘ之心理應認為並無清算，其提出之資料係Ｙ寄與Ｘ，Ｙ認為：『我們已清算完結，不是我應給付你七十萬九千八百元，而係你應給付我六萬四千一百二十八元。』），如依據清算後之剩餘財產分配請求權，將牽涉方才所提之第二個判例（五十三年台上字二０三號），未經清算完畢不得請求全部出資之返還。個人於第一次言詞辯論期日已先行確認其合夥人數，兩造均未爭論合夥為二人，次詢問Ｘ，其退夥之意思為何？Ｘ陳稱：「指我退出合夥，由Ｙ自己經營合夥事業。」再詢問Ｘ：「你所說之退夥是否指合夥解散？否則退夥後，合夥僅剩一人無法成立合夥。」Ｘ答稱是。在第二次言詞辯論期日時，Ｘ便提出「損益表」陳稱已經清算程序，但仍請求七十萬九千八百元之全部返還。再者，第三次言詞辯論期日時，個人以為應將審判之範圍特定，Ｘ究竟主張合夥之清算（應經清算程序以確定返還之出資額），抑或主張退夥（應以退夥之時間點結算）應先行確定，惟Ｘ堅持Ｙ已同意將其出資額七十萬九千八百元全數返還之，故而詢問Ｘ：「何時達成此合意？」如不先確定則事實難以釐清，Ｘ陳稱：「在八十八年八月二十九日，在補習班我開出二個條件，第一、Ｙ退出補習班之經營，我開一年期之支票面額五十萬元予Ｙ，或者，第二、我退出補習班之經營，Ｙ將五十萬元及我在八十八年八月代墊之二十萬九千八百元還給我，由Ｙ開一年期之支票給我。Ｙ則在八十八年八月三十一日答應我第二個條件，當天兩人達成合意。」經詢問Ｘ係依何法律關係請求？Ｘ仍堅持係依民法第六百八十九條請求結算（合夥之結算、資產並無減損）。第四次言詞辯論期日即勘驗錄音帶。第五次言詞辯論期日辯論終結。其後之第一審判決主文及理由摘要，請各位學長自行參閱。第二審判決主文及理由摘要大致與第一審判決之內容相似，惟請各位學長注意，Ｘ於第二審言詞辯論期日仍堅持：「該合夥存續期間短暫，成本支出所換取之資財，並無折損，「解散時之合夥財產總值與合夥存續期間所投資支出之成本總額相當」之語，Ｘ仍主張不必經過清算及Ｙ之同意即可請求全部出資之返還。
以上為本案例進行之大致狀況，以下幾個問題求教於各位學長：
一、本件依起訴狀之記載，應如何定審理方向？個人以為本案並非退夥之問題，亦非結算清算後之剩餘財產及出資額之返還請求，是否應將之導向兩造間有一合意或是股份轉讓，或就Ｘ主張之事實全部（退夥、解散等問題）予以審理。
二、如何行使闡明權？許多著作均有提及行使闡明權之界限，如本案經個人行使闡明權之後，Ｘ之訴為無理由，如此做法是否可行？是否應闡明為Ｘ欲行使合夥解散後清算剩餘財產及出資額返還之請求？又依最高法院之見解，應先經清算程序始可請求返還出資，Ｘ是否應提起保留給付範圍之請求，即第一項聲明先請求為清算，第二聲明則為清算後請求給付之數額先予保留，俟清算完再聲明，如此闡明是否得當？又，最難的部分是：退夥、合夥解散、股份讓與（民法第六八三條）、結算（結算時，以前支出之費用、購置之固定資產如冷氣機於結算時折舊應為如何之計算？）、清算等法律、會計概念，如何以通俗之語句（只使用司法制度之一般國民教育程度所理解之語句）提示當事人，使當事人為選擇？如何使法官所講之語言使當事人理解，而當事人之陳述使法官明瞭，亦即如何使當事人與法官間無溝通障礙？
三、是否涉及訴之變更？Ｘ之起訴狀中，既提退夥，又提合夥結算之前其可請求全部出資之返還，又提解散，並陳述兩造有達成返還Ｘ全部出資額之合意，個人為第一審判決時，認為兩造既然有達成合意，即針對此項合意為調查，如此情形與起訴狀所載之主張，是否有訴之變更之問題？
以上是個人之報告，請各位學長多多指教。謝謝！
吳庭長明軒
謝謝王庭長提供之案例報告。推行集中審理之主要方向，首先須確定原告起訴時所主張之訴訟標的，如原告主張之訴訟標的不清楚時，法官應為闡明，經闡明確定其訴訟標的之後，始能整理爭點。本案中，Ｘ起訴主張其於合夥共計出資七十萬九千八百元，陳稱：於八月三十一日與Ｙ有協議，雙方同意Ｙ應返還Ｘ七十萬九千八百元，Ｘ即不參與補習班之經營，請參照Ｘ在第一審第三次言詞辯論期日時陳稱：「在八十八年八月二十九日，在補習班我開出二個條件，第一、Ｙ退出補習班之經營，我開一年期之支票面額五十萬元予Ｙ，或者，第二、我退出補習班之經營，Ｙ將五十萬元及我在八十八年八月代墊之二十萬九千八百元還給我，由Ｙ開一年期之支票給我。Ｙ則在八十八年八月三十一日答應我第二個條件，當天兩人達成合意。」本例最大之問題，在於Ｙ返還Ｘ之出資額，是否應經清算？如依兩造之協議觀之，則無庸經清算程序，但承審法官復詢問Ｘ係依何法律關係請求？Ｘ仍堅持係依民法第六八九條請求，而按該規定係應經結算程序。Ｘ起訴狀主張之法律關係單純，兩造於八月三十一日達成合意，Ｙ同意終止合夥契約，由Ｙ獨資經營該補習班（本例與一般之退夥情形不同），本案首應討論者，在於經協議交還Ｘ之出資，是否得免除清算程序？抑或仍應經清算程序計算得返還之出資額？此部分應經闡明確定之，闡明後，將導致不同之審理結果。依上述可知，Ｘ主張之法律關係究係「依協議之結果而為請求」？抑或「依民法第六八九條而為請求」？應先確定之，蓋其兩者之程序不同。如屬應經清算程序，依Ｘ起訴主張，Ｙ在八十八年八月三十一日答應其第二個條件，當天兩人達成合意，Ｘ即不插手補習班之經營，但自損益表觀之，兩造達成協議（八十八年八月三十一日）後，尚收受學生之報名費若干元，並記載自八十八年九月一日起之收支狀況，則Ｘ在八十八年八月三十一日即已退夥，其後支出之費用是否應由Ｘ負擔？此問題相當重要。故請各位討論，如Ｘ起訴主張之法律關係，是基於「依八十八年八月三十一日協議之結果，不經清算程序，即得返還出資額而為請求」，則純為履行契約之問題，較為單純，僅調查是否有此協議即可，如Ｙ否認，則Ｘ須對有達成此項協議負舉證責任；如Ｘ無法舉證，而Ｙ對Ｘ於八十八年八月三十一日退夥之事實不爭執，則應就八十八年八月三十一日前之合夥財產經清算程序，以確定Ｘ應受返還之出資額；如Ｙ對Ｘ於八十八年八月三十一日退夥之事實有爭執，其情形又應如何？請各位發表意見！
陳庭長心弘
各位學長，個人提出之問題如下：Ｘ於起訴狀中表示，兩造各出資五十萬元，如有不足則另行增加出資，合夥人並得單獨執行合夥事務，復依王學長所提之資料，Ｙ係將其五十萬元匯入聯名戶頭中，Ｘ則支出五十萬元作為出資，籌設期間Ｘ又支付廣告費及水電費雜項，經行使闡明權之結果，Ｘ主張Ｙ應將五十萬元及其在八十八年八月代墊之二十萬九千八百元返還之，其中「代墊之二十萬九千八百元」是否有闡明之空間非無疑義，其究係合夥出資五十萬元以外之支出，抑或屬民法第六七八條之費用償還請求權，宜先確定之。即代墊之二十萬九千八百元究係屬合夥經費之一部，或為合夥之外增加之經費，此為第一個問題。
其次，贊成王學長對於協議之證明無法舉證時，將之歸類於非退夥之範疇，個人之觀察亦同，如公司法第七一條第一項第四款規定，股東經變動而不足本法所定之最低人數，為無限公司之法定解散事由，基於同一法理，應探究民法第六九二條第二款規定，合夥人全體同意解散者，為合夥法定解散事由，以上為個人提出之二個問題。
王庭長銘
剛才陳庭長所提「代墊之二十萬九千八百元」是否有闡明之空間，確實為個人未曾思考之問題，其究係合夥出資五十萬元以外之支出，抑或屬民法第六七八條之費用償還請求權之請求標的，殊值研究。如屬民法第六七八條合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，則債務人為何人？是否仍為Ｙ，或是為合夥本身？個人以為應為合夥本身，請各位學長指教。
本例，Ｘ一直強調退夥之法律關係，個人認為此案並非退夥之問題，因如係退夥，則與下列兩項關係矛盾：一、合夥應由兩人以上出資組成，如其中一人退出此關係，則並非退夥而係解散；二、退夥之結算請求權應以退夥當時之狀況為準，如合夥有支出固定資產、租金，而吳庭長明軒方才有提及Ｘ在八十八年八月三十一日即已退夥，其後又有收受學生報名費用等收支，似有矛盾之虞，另於其損益表支出項目中載明八十六年十一月五日之電費，此項根本非合夥成立後之支出，再由上至下觀之，三月八日之電費、二月四日之水費、三月二十日參加幼兒美語發表會一千元、三月二十二日支付辦公傢具訂金、三月三十日及四月三十日之電話費、五月五日之電費、五月三十一日及七月三十日之電話費，均是Ｘ主張合夥關係消滅之前所支出之費用，此等費用計算下來，Ｘ應負擔額與Ｙ應負擔額，應分別計算，而非直接跳過結算程序直接請求返還。個人自覺不妥之處為於行使闡明權之後，Ｘ反成為請求無理由，如Ｘ主張民法第六八九條之結算返還，Ｘ可能為一部有理由及一部無理由，審判者應否導向此一方向而為審理，以資作為審理之重點？此為個人之疑問，請各位指教。
饒法官鴻鵬
各位學長，個人提出之意見如下：集中審理之精神在求所有紛爭一次解決，誠如吳庭長明軒所述，如將之導向兩造有協議，則問題單純化，如無法證明有達成此項協議，則為退夥或者是解散之問題，而如屬退夥或者是解散之問題，是否非經清算不得主張返還之權利？如非經清算即不得主張返還之權利，則法院是否應俟當事人清算完畢後再行判斷？即訴訟進行中請兩造當事人提出相關帳冊，並委請會計施為鑑定清算，於清算完畢後，法院再行判決，一次將問題解決，以上是個人之淺見，謝謝。
陳法官毓秀
主席、各位學長大家好！個人認為本案係典型的當事人不懂法律之案件，其用語也不精確，起訴後即交由審判者為其解決問題。對於本案有幾個方向值得各位研究，首先想先就訴訟標的釐清學說上之概念。各位均知訴訟標的之學說有新、舊訴訟標的理論之分，新訴訟標的理論中之訴訟標的係指原告受領給付之法律地位，而舊訴訟標的理論中，則係以實體法上之請求權為訴訟標的，現今台灣大學邱教授聯恭復提出一新理論即訴訟標的相對論。簡言之，即當事人既可以實體法上之請求權作為訴訟標的，亦可以原因事實所能適用之法律均予主張，而以原因事實特定訴訟標的。所謂「特定」，係於訴訟開始時即應決定係主張以實體法上之請求權為訴訟標的，抑或以Ｘ受領給付之法律地位為訴訟標的。在本例中，Ｘ所主張者即為：「Ｘ與Ｙ約定合夥，現在決定不繼續合作了，無論性質是否為退夥，Ｘ就是要請求Ｙ返還其當初投資之金錢」，Ｘ請求法院裁判，雖其用語不甚精確，然審判者應有若干之方向思考如何將此紛爭一次解決，不致提起兩個訴訟，而浪費司法資源。
個人對本案之看法為：Ｘ主張退夥，因將導致合夥之不成立，故可能為：一、主張合夥解散，依兩造決定拆夥而全體解散，解散後請求經清算所得返還之出資額。二、兩造就如何返還出資額已有協議，即「不問帳目上之收支為何，Ｙ欲返還原告七十萬九千八百元」之協議，有兩種可能之解決方法。處理之方向為：因當事人不熟悉法律，強求其回答係基於合夥解散後之剩餘財產分配請求權，恐有困難，因此可詢問當事人就其主張之原因事實可適用之法律是否全部適用？以此方法特定訴訟標的，即以原因事實關係來特定訴訟標的，基於此原因事實所生之實體法上之請求權均須審酌，並闡明讓兩造攻擊防禦，此為必要之要件。
另一方式為，當事人不主張其原因事實可資適用之法律全部適用，而主張兩造就如何返還出資額已有協議，即「不問帳目上之收支為何，Ｙ應返還Ｘ七十萬九千八百元」之協議，因Ｘ堅持以實體法上之請求權（即本例中契約上之請求權）用以特定訴訟標的，則審判者僅能審酌協議成立之有無而為審判，如該協議無法證明，審判者亦應闡明於Ｘ其是否尚有其他請求權可資主張。
重點是當事人欲以何種方式特定其訴訟標的，如以原因事實關係用以特定訴訟標的，則協議、剩餘財產分配請求權均須闡明予當事人作充分之攻擊防禦，如此做法可達紛爭解決一次性之目的。第二個方式為Ｘ以實體法上之請求權（即本例中契約上之請求權）用以特定訴訟標的，審判者僅能就協議成立之有無而為審判，如該協議無法證明，審判者應行使闡明權，問明當事人是否主張其他請求權，使當事人就合夥事務作會計上之計算，算清應受返還之出資額，進而主張之，如此亦可達紛爭一次解決之目的。如將當事人之意思集中於退夥之上，則將審理之方向導致在兩造協議有無之問題，個人以為此並非當事人所爭執之焦點，當事人較關心之問題應在於可返還之出資額為何。
最後對王庭長所提有無訴之變更之問題作回應，因當事人主張以民法第六八九條作為請求依據，則係以實體法上之請求權特定訴訟標的，故改以協議（契約上之請求權）之有無作為訴訟標的時，自生訴之變更之問題。以上為個人之意見，謝謝！
陳庭長心弘
個人剛才所提之意思並非指須確定「代墊之二十萬九千八百元」之法律性質為何？僅係由當事人之角度衡量，從此個案所呈現之事實，「二十萬九千八百元」是否為合夥出資以外之代墊款？如是，則於清算時應計入合夥財產之支出部分，本即應返還與Ｘ。第二個問題為合夥終止之時間為何時之問題，Ｘ主張係於八十八年八月三十一日退夥，Ｙ則主張於八十八年十一月一日退夥（存證信函內所示之時間），即兩造均認同該合夥關係已終止，僅時間尚有爭論，此將牽涉清算程序之時間點自何時起算之問題。如以Ｘ之角度觀之，其相當困惑，其一為合夥關係既已終止，何以代墊之款項無法取回？其二為如兩造僅因會帳上有爭執時，何以無爭執之差額部分亦隨同敗訴？本例是否過於拘泥於法律之思考空間，以上是個人補充之部分。
王庭長銘
本案中存證信函之結論為Ｘ應返還六萬餘元予Ｙ，而非扣除差額之問題，此為清算之結論。另陳法官毓秀所提之問題，亦為本人所忽視，即言詞辯論終結前，是否應再行使一次闡明權？曉諭Ｘ其舉證不足，是否尚有其他請求未主張？或是否欲主張合夥解散後之剩餘財產分配請求權及出資返還請求權？如此就整個案件而言似較為周延。
吳庭長明軒
Ｘ起訴究係本於協議，或合夥解散後經清算程序請求返還之問題，如為前者，無庸計算，純粹為契約履行之問題，以協議之有無作判斷。如為後者，兩造同意合夥解散，但須經清算程序，使得主張返還出資額。請各位特別注意者，為Ｘ起訴狀中之許多有爭執之資料，在其事實理由欄第一段謂：「．．，Ｘ則以房屋押金、加盟金、保證金及合夥事務開銷陸續支出．．」其房屋押金、加盟金、保證金各為何指？其作用為何？支付予何人？是否與本案有關？就現有資料而言，全為Ｘ片面之主張而無佐證，次行之「．．由被告將每筆支出金額核對無訛後記載於現金帳簿，．．」亦同，如欲進行清算程序，上開主張均須有證據始可算入。
再者，資料中之存證信函，應特別注意者為，此係Ｙ函Ｘ，而非Ｘ函Ｙ，其內容為：兩造於八十八年十一月一日受大肚鄉公所調解委員會調解，雙方同意拆夥，此部分與Ｘ陳述兩造於八十八年八月三十一日達成退夥之協議，差距過大，故Ｘ如主張兩造於八十八年八月三十一日達成退夥之協議與返還特定金額，則此二部份均須證明，但如Ｘ主張兩造於八十八年八月三十一日達成退夥之協議而返還之金額，須經清算程序，則Ｘ仍應就達成退夥協議之部分為舉證。另外係Ｙ所主張者，於八十八年十一月一日受大肚鄉公所調解委員會調解，雙方同意拆夥，但Ｘ係主張兩造於八十八年八月三十一日達成退夥之協議，惟審判應以Ｘ主張為標準，而非以被告之抗辯事實為標準，故應由Ｘ為舉證，法院不應依職權自行審認兩造於八十八年十一月一日達成退夥之協議，應經闡明之後始可決定。
王庭長銘
再跟各位學長報告一點，第三次言詞辯論筆錄法官問Ｘ：「Ｙ在何時承諾過獨自經營，以何價金買受你的股份？」Ｘ稱：「我提出兩個條件，Ｙ在八十八年八月三十一日答應第二個條件。」筆錄上並看不出來，當時的情形其實是對Ｘ提出疑問性的問話方式，問Ｘ是根據何法律關係請求？Ｘ稱：依民法第六八九條請求結算。因為陳述前後矛盾，所以，法官接著又問Ｘ：合夥只有兩個人，如何退夥？Ｘ又稱：係請求清算。其實Ｘ的真意是要請求返還全部出資額，所以，當時闡明時，並未考慮到結算之後請求餘額或是清算之後請求餘額。該案件應如何處理始較周延，請各位學長指教。
胡法官文傑
針對本案例，個人有一點意見。假設Ｘ依協議請求，對自己較為有利的話，審理的過程發現Ｘ提出之證據不足以證明協議存在，Ｘ仍然主張協議對自身較有利，法官可否闡明是否提出預備聲明？例如Ｘ請求七十萬八千九百元，闡明預備聲明結算之後就剩餘額請求，此種預備聲明之闡明，是否有闡明過度的問題？又，Ｙ在第一次言詞辯論時主張，Ｘ尚欠其多少錢，應給付虧損金額多少錢，審理過程中可否闡明是否提起反訴，此闡明有無超出闡明權之範圍？類此情形，有時為訴訟代理人之律師在場時，常會質疑法官有闡明過度的問題，又在上訴審時是否亦會被質疑呢？
王庭長銘
謝謝胡學長的指教。關於闡明是否過度的問題，個人也常有疑惑。剛才胡學長的意思似為，請Ｘ先請求清算，再保留給付的範圍，即向Ｘ闡明是否保留給付之範圍，先進行清算，這是否為民事訴訟法第二四五條規定：「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明」之情形？Ｙ自稱清算完結後，Ｘ對Ｙ無請求之權利，而是Ｙ得向Ｘ請求六萬多元，法院審理中是否要進一步追問，Ｙ是否要在本件訴訟中提起反訴，這樣的處理方式，不知各位學長有何意見？
許庭長瑞助
主席、台中地院林院長、報告人王庭長、諸位學長，大家早安。今天討論的案例有諸多地方可以學習探討，個人有一點小小意見，提出來就教於各位。在本件案例中，首先要釐清的是訴的三個要素，當事人部分較無爭執，訴訟標的則有需要釐清闡明之處，聲明的部分較明確亦無爭執。因此，從本件資料觀之，個人有個疑問，Ｘ起訴主張之訴訟標的法律關係，依報告所載：Ｘ起訴主張依民法第六八九條第一項、第二項所定之退夥人出資返還請求權提起本件之訴，嗣於起訴狀送達後之八十九年五月三十一日第三次言詞辯論期日時，Ｘ又稱依八十八年八月三十一日兩造之協議提起本件之訴。民法第六八九條第二項與兩造之協議在實體法上之評價，似乎是兩個不同的請求權。本件判決之處理認為「核其請求之基礎事實同一，為法之所許。」兩者請求之基礎事實同一，應是可以接受的，但是本件處理兩個請求權時，是以訴之變更之方式或是以訴之追加之方式處理？並未嚴格加以釐清。如果是以訴之變更之方式加以處理，只要針對合意能否證明加以調查即可解決；如果是以訴之追加之方式處理，就要討論第六八九條第二項之問題。所以，關於訴訟標的釐清的問題，在本件案例中還可以加以闡明確認。
王庭長銘
謝謝許庭長的指教。在本件案例中，究竟是要以訴之變更之方式或是以訴之追加之方式處理，在第一審第三次言詞辯論期日時，我個人認為不是清算也不是結算，當時問Ｘ的用語是：「Ｙ在何時承諾過獨自經營，以何價金買受你的股份？」Ｘ稱：「Ｙ在八十八年八月三十一日答應我的第二個條件，當天兩人達成合意。」我將心中疑問提出，詢問Ｘ：「你是依何種法律關係請求？」Ｘ仍稱：是依結算請求權請求。接著，我以質疑方式詢問Ｘ：「合夥只有兩個人，沒有退夥的問題，是否只有清算的問題？」Ｘ稱：就是清算。如果是清算的問題，未經清算，是否可直接請求全額給付？當時我認為Ｘ是請求全額給付，Ｘ的陳述：就是依八十八年八月三十一日達成的協議請求，所以，我當時並未想成是訴之追加的方式，而認為是訴之變更，不知筆錄上應如何表達方能較為清楚，還是請各位學長多多發表意見。
吳庭長明軒
方才有位同仁提到是否可提起反訴？根據民事訴訟法第一九九條之一第二項：「被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之。」本件案例中，Ｙ主張Ｘ尚應給付虧損金額之一半，這時審判長須行使闡明權，若根據存證信函可看出Ｙ有提出抗辯的話，應是符合民事訴訟法第一九九條之一第二項規定。
本件審查的結果有幾個問題：第一、Ｘ主張：八十八年八月三十一日協議Ｘ退出，Ｙ應還給Ｘ七十萬九千八百元，非常明確，無須經過清算。第二、法官問Ｘ：合夥解散未經清算如何請求？是否想依據八十八年八月三十一日達成的協議來請求？Ｘ稱：是的。照這樣的闡明來看，Ｘ應是請求履行契約。但是第一審第三次言詞辯論期日，法官問Ｘ：「你是依何法律關係請求？」Ｘ稱：依民法第六八九條請求。而依第六八九條請求是要經過清算程序的。因此，我們在行使闡明權的時候，發生原告兩個陳述自相矛盾的情況，Ｘ究竟基於一個或兩個法律關係，或以預備聲明之方式表達，並不清楚。所以，這部分也要闡明。另外，兩造對退夥似乎沒有爭執，Ｘ主張是八月三十一日退夥，Ｙ主張是十一月一日退夥，審判範圍究竟應依Ｘ主張的八月三十一日退夥，或是依Ｙ主張的十一月一日退夥，能否據此認為兩造主張的退夥意見是一致的？仍有待討論。若依原告主張的八月三十一日退夥，當時尚未發生虧損，而於十一月一日退夥的話，已發生虧損，所以，雖然對退夥不爭執，但時間有爭執的話，不宜視為無爭執。
再者，原告主張：根據兩造協議，被告同意簽發支票一次返還七十萬九千八百元，被告不履行，如無法提出證明，法院就應判原告敗訴。我們雖不採新訴訟標的理論，但判決原告敗訴，這個問題還是沒有解決。原告請求不是很清楚，萬一沒有協議存在，是否請求清算後再還錢呢？就此問題行使闡明權，不是依據民事訴訟法第一九九條之一，而係是否擴大第一九九條第二項闡明權範圍的問題。以往觀念認為，這是屬於訴之變更、訴之追加，是不被允許的，八十九年二月九日民事訴訟法修正公布後，增加第二五五條第一項第二款：「請求之基礎事實同一者」，得任意為訴之變更或追加，依第一九九條之一第一項規定，如基礎事實同一，得主張數項法律關係者，而其主張不明瞭或不完足者，亦可闡明是否追加。如非不明瞭或不完足，能否為如此的闡明，套一句邱教授聯恭說過的話「有待我們來雕塑」。假設我們如此擴張闡明的範圍，將來最高法院能否接受，仍有待將來實務的發展。再者，若已證明兩造同意八月三十一日解散，但返還的部分仍有待清算，此時，就可能須適用民法第六八九條之規定，凡Ｘ主張之收入、支出至八月三十一日止的部分都要納為計算的範圍。若要請求的話，或請求Ｙ應返還Ｘ多少元，或請求適用民事訴訟法第二四五條規定先行請求計算，兩者法律關係大不相同，一個是返還金錢，一個是要求清算，所以不屬於民事訴訟法第一九九條之一行使闡明權的範圍，如果硬說與行使闡明權有關，也是屬於第一九九條第二項。我個人可以接受這樣的作法，但不見得司法界其他資深者亦能接受，我認為將來最高法院應該也可採取開放態度，因為若只是因當事人不知如何主張就將其訴駁回，使當事人再重新提起訴訟，對當事人而言很不公平。我認為只要各位肯做，將來最高法院才有機會表示意見，如果各位一直採取很保守之作法，最高法院就無從表示意見，也就無法進步。本件案例因基礎事實非同一，不能適用第一九九條之一，因為一個是協議之後還錢，一個是清算之後再還錢，兩者訴訟標的完全不同，可能與第一九九條之一闡明權相去甚遠。其次，如有約定特定金額的話，屬於履行契約的問題，如果是約定單純的解散合夥，請求返還須經過清算，有判例指出，未經清算直接請求返還的話，應駁回原告之訴。但是，如果要放寬的話，就要適用民事訴訟法第二四五條之規定請求，才能達其目的，否則，原告可能會受到敗訴判決。
Ｘ主張八月三十一日退夥，Ｙ主張十一月一日退夥，在此情形下，能否認為不爭執？審判雖以原告主張之事實為準，被告只是抗辯並未提起反訴，在我看來，被告不能證明其所主張於十一月一日退夥的事實的話，法院應該不能斟酌。Ｘ主張兩造協議八月三十一日退夥，Ｙ主張是十一月一日協議退夥，兩造對合夥解散事由之事實雖不爭執，但對於時間有爭執，能否視為不爭執，此即為爭點，請各位可再加討論。
吳庭長火川
就本案例，個人試依邱教授聯恭之集中審理制度理論稍加整理。首先，事實上的爭點，方才吳庭長明軒提過，兩造同意終止合夥關係是不爭之事實，爭執點在於何時終止合夥關係，Ｘ主張是八十八年八月三十一日，Ｙ主張是八十八年十一月一日，審理時可從訴訟資料看出，究係Ｘ或是Ｙ主張可採，從報告中第一審第五次言詞辯論期日筆錄記載，Ｙ自承自八十八年九月一日起獨自經營補習班，所以，我認為Ｘ之主張為可採，終止合夥關係之時點應是八十八年八月三十一日，否則，為何自八十八年九月一日起由Ｙ獨自經營。
法律上之爭點，我們先從訴訟標的著手。於第一審Ｘ稱其依民法第六八九條請求，我們將其界定為終止合夥關係，經過審判長數次詢問之後，Ｘ改稱依據八十八年八月三十一日兩造達成之協議請求，原審依此認為Ｘ無法舉證證明八十八年八月三十一日Ｙ有同意返還七十多萬元之合意，所以判其敗訴，應是無誤。迨至二審Ｘ又提出兩項主張，應屬請求權之競合。就Ｘ上訴理由第一點，Ｘ先主張有達成合意，且Ｙ同意返還七十萬九千八百元，所以，二審認為Ｘ仍無法舉證，判決駁回。就第二點，Ｘ是否仍主張依民法第六八九條請求，從手中資料看不出來，不知二審是否有闡明。如果Ｘ仍主張依民法第六八九條請求，因為應先經清算程序而未經清算的話，是不能請求返還解散後之出資額的，所以二審以此為由駁回上訴，個人亦認無錯誤。至於是否可以適用民事訴訟法第二四五條？個人認為不可，因為民事訴訟法第二四五條之規定是指被告有計算之義務，而本件案例中還有很多事實上之爭執，且依民法第六九四條規定，不是由Ｙ負清算義務，而是應由合夥人全體一同清算或選任一清算人進行清算。所以，我認為本案例之兩個判決，在法律上是站得住腳的。
陳法官毓秀
方才提到闡明權的依據，有關民事訴訟法第一九九條及第一九九條之一之適用，請各位仔細看兩條文之立法理由，我個人理解認為第一九九條之闡明權依據是在同一訴訟標的範圍內，而第一九九條之一是為了紛爭一次解決，在所主張之基礎事實中，可以主張另外之訴訟標的而尚未主張者，就此加以闡明，所以，第一九九條之一涉及原告是否提出訴之追加或變更之闡明。以本案例來說明，前提是Ｘ以哪一種方式特定訴訟標的，這在第一次開庭時即應向Ｘ闡明，若Ｘ以原因事實來特定訴訟標的，則第六八九條第一項、第六九九條及協議履行這三種可能的請求都只是攻擊防禦方法。法院審理結果認為第六八九條第一項及協議履行都不成立，還要闡明是否請求合夥解散剩餘財產分配，這都屬於民事訴訟法第一九九條範圍內之闡明。但如果一開始Ｘ就是以實體法上請求權來特定訴訟標的，其後來改以協議履行為訴訟標的，此時有訴之追加、變更的問題，法院審理之後認為協議不成立，此爭議可能另外構成合夥解散剩餘財產分配請求權，而Ｘ尚未主張，但法院認為該主張可以解決紛爭時，向Ｘ闡明是否要提出該主張，此時闡明權的根據就是民事訴訟法第一九九條之一。至於原告要如何提出主張，例如是否主張預備合併等，屬於處分權主義的範圍，可由其自由選擇。以上是我個人的理解。
吳庭長明軒
我們花了很多時間討論新舊訴訟標的理論之爭訟，邱教授聯恭是儘量想將訴訟標的新訴訟標的化，以求同一事實所衍生之數項法律關係，在一次訴訟中解決，雖甚理想，實務上尚不敢如此擴大，故仍是採用舊訴訟標的理論。請看民事訴訟法第二五五條第一項第二款：請求之基礎事實同一者，得為訴訟之變更、追加，不受限制。請求之基礎事實同一，而有不同的法律關係，可以為訴之變更、追加。舉例言之，東西被偷，可以主張侵權行為、不當得利、所有物返還、占有物返還等，如果依侵權行為請求，時效只有兩年，依所有物返還請求權請求，時效可能有十五年，甚至依大法官會議解釋釋字第一０七號已登記之不動產不受時效限制。
我個人參與民事訴訟法之研修，對第一九九條之一規定之理解如下：原告之聲明及事實上之陳述，事實相同，有不同的法律關係，才可以適用第一九九條之一第一項。協議請求返還與沒有協議是兩個不同的事實，非一個事實，所以我剛才說如果要鬆綁是鬆綁第一九九條第二項，而不是適用第一九九條之一。原來第一九九條綁得很緊，現在增加了第一九九條之一及第二五五條第一項第二款，如此的綜合作用下，第一九九條第二項可以酌量放寬。
王庭長銘
方才臺中高分院吳火川庭長提到合夥關係是否於八十八年八月三十一日終止，其實，從Ｙ陳述其自八十八年九月一日起獨自經營補習班，不是與Ｘ達成合意，而是Ｘ將補習班置之不理，所以，能否認為Ｘ主張於八十八年八月三十一日起終止合夥關係為可採，仍有問題。
今天大家對本案例之探討集中在闡明權行使的範圍及具體實例上應如何行使闡明權，對問題之解決方能較為周延。陳毓秀法官方才對闡明權之精闢見解，對我們相當有啟示性，不知各位學長對本案例，尚有何高見？（無人發言）吳庭長明軒是否還有指教？
吳庭長明軒
本件個案，整理爭點之目標，期在於簡化爭點，審理過程能針對爭執的爭點加以判斷，沒有爭執的爭點就不須判斷。就審理之迅速性而言，假定原告主張有具體金額返還之協議，如無法證明該協議，其所主張之契約關係不存在，原告之訴應予駁回，不必審查其他事實。如果原告只是主張有退夥協議，但應返還之金額須經過結算，此時可分幾種情形討論，第一、請求結算，未經清算程序，逕行請求返還，結果一樣，原告之訴駁回。
我一再說明民事訴訟事件的解決有許多方法，民法第一條之規定給我們很大的發揮空間，法律未規定者，依法理。本件案例，Ｘ退夥之後，只剩Ｙ一人，合夥已不存在，Ｘ不找Ｙ清算，又能找誰清算呢？合夥清算之對象已不存在，例如兩人合夥之解散，能否清算？可否類推適用清算之規定？否則，本件無解。合夥如果存在，當然可以請求清算，合夥如果不存在，能否請求對方清算？我個人認為合夥只有兩人，一人退夥致合夥無法存在時，應可考慮可以放寬類推適用相關規定。
民國七十五年以前，民事訴訟法第四七一條規定上訴狀內應表明上訴理由，未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內補提上訴理由書，未補提者，無庸命補正，逕以裁定駁回。在此就發生問題了，原民事訴訟法第四四○條但書規定「宣示後送達前之上訴，亦有效力」，當事人於判決宣示後送達前提起上訴，因當事人尚未收到判決書，無從表明上訴理由，要求當事人於提起上訴後二十日內補提上訴理由書，對當事人極不公平。所以，解釋時認為第四七一條規定之二十日內補提上訴理由書，應自當事人受送達時起算。八十八年民事訴訟法修正時，於第四七一條增加第四項：判決宣示後送達前提起上訴者，第一項補提上訴理由書之期間自判決送達後起算。我個人見解不見得很正確，只是認為社會主流意見是什麼，就應適應主流意見，不要過分遷就判例，適合人民需要的東西，依據審判獨立，就大膽做出最正確判斷，有時也會被承認的。又如，最高法院判例認為，犯偽造文書罪者，為法定之離婚原因，但是何種偽造文書，應還須看其原因。過去判例，不合時代所需者，都可以更改，所以，大家無須被判例牽絆。
楊廳長隆順
今天上午的研討會到此告一段落，大家非常辛苦，司法院準備便餐，不成敬意，請大家好好休息一下，下午二時整，進行第二場研討會。
案例二（請求所有權移轉登記事件，報告人李法官國增）
吳庭長明軒
本案原告Ｘ起訴主張之事實及理由為：「Ｙ於七十五年七月三十一日與Ｘ訂立協議書，向Ｘ購買坐落台中縣大雅鄉上楓段第一四六一地號田地（下稱系爭土地）面積七六九四平方公尺所有權應有部分七六九四分之二０二０【按系爭土地原係Ｘ與訴外人陳三桂（以下簡稱Ｚ）共有，應有部分各為二分之一即七六九四分之三八四七】，即如系爭契約書內之附圖所示編號Ｃ部分面積二０二０平方公尺。至於其餘之應有部分七六九四分之一八二七，即如契約附圖所示編號Ａ、Ｂ部分面積一八二七平方公尺，則由Ｘ保留，擬充為開闢交通道路之用，並無出賣與Ｙ，且因受當時農業發展條例有關每宗耕地不得增加共有人人數之限制，故約定以Ｘ原共有持份二分之一全部辦理所有權移轉登記與Ｙ，俟法令限制解除後二個月內，Ｙ應將超出買賣之部分，即應有部分七六九四分之一八二七，無條件回復移轉登記與Ｘ。茲因農業發展條例有關每宗耕地不得增加共有人人數之限制，業已廢止，因此Ｙ應依約將超出買賣之部分移轉登記與Ｘ。」，從以上這個事實在未闡明前來看，有以下幾點問題存在：
１本案係在七十五年發生，當時土地法第三十條及農業發展條例第三十條均尚未修正，土地法第三十條第一項有二個限制，一為買受人自耕能力資格之限制，二為不得移轉共有；農業發展條例第三十條之限制則為農地不得細分及移轉共有。關於不得移轉共有部分，實務上認為應有部分之讓與不受限制，增加共有人則不允許。根據法律不溯既往原則，就本案之審理，原來的限制仍有適用。
２依當事人訂定之協議書第三條約定，如果將來限制取消，應將超過部分返還予Ｘ。依民法第二四六條第一項但書規定，協議書「限制取消後應將超出買賣部份無條件回復移轉登記與原告」之約定有效。
３出賣部分是否為應有部分？資料上無買賣契約書、土地登記謄本，無法判斷係何種情況。如果買賣為應有部分，則契約書第三條為何有此約定？又對於買受人是否有自耕能力並未調查，依判例表示，土地法第三十條有無自耕能力，縱然被告未為主張抗辯，法院仍應依職權調查。因此本件買受人是否有自耕能力，法院應依職權調查。又買賣標的物為應有部分，於法律未限制情形下，應有部分之買賣依民法第八一九條第一項規定應為有效。但協議書第一條顯示買賣標的為特定土地而非應有部分，依民法第八一九條第二項規定，共有物處分應得共有人全體之同意，本件買賣若有得共有人之同意，原告應以共有人為共同被告才能請求履行契約；本件買賣若未得共有人之同意，依最高法院五十五年判例，買受人得以出賣人對該特定土地所占應有部分之比例，請求應有部分移轉登記。
綜上所述，本件討論之問題應注意契約是否有效？訂約當時原告是否有自耕能力？有無民法第二四六條第一項但書約定之情形？若買受為應有部分，應如何處理？若買受為特定土地，且有徵得他共有人全體同意者，應如何處理？若買受之特定土地，未徵得他共有人全體之同意，應如何處理？這些不同情形，與協議書第三條又有何關聯？因此，本件之審理首先要向當事人闡明，其係基於何種關係請求。本人提出上述看法，供各位討論之參考。
李法官國增
適才吳庭長明軒已就案例有所說明，本人接著報告本案繫屬過程及兩造提出之攻防方法。本案係八十九年十一月十日繫屬，本院於八十九年十一月十四日定八十九年十二月六日為第一次庭期，該日因被告未到，改期為十二月二十七日。十二月六日原告有到場，本院針對其係出賣應有部分或共有物本體之問題詢問原告，原告於十二月十四日提出補充理由狀，引用最高法院五十五年台上字第三二六七號號例，主張共有物之處分如果有得到其他共有人之同意，該處分是生效的，且對於不履約之締約人可要求追償定金、損害賠償，也可請求按一部計算之應有部分與他共有人繼續其共有關係。而當初買賣有經過共有人Ｚ之同意，所以依協議書約定及最高法院判例意旨，原告可直接要求超過部分。適才吳庭長提到未看到土地謄本，無法知悉當時過戶情形。蓋本案係原告直接將其應有部分二分之一在土地登記簿上移轉登記與被告，現在原告要求的是當初移轉超過買賣二分之一部分，被告要返還予原告。又原告是否有自耕能力？當初審理時並未詳查，因原告在當時既在土地登記簿上登記為土地之原共有人並將土地移轉登記予被告，即表示原告、被告均應有自耕能力。其後，十二月二十七日兩造均到場，本次言詞辯論筆錄有附給各位。原告本次並無新的訴訟資料之提出，但被告有提出答辯狀，被告主要答辯理由有三點，第一為簽署協議書時意思表示遭到詐欺，主張撤銷意思表示；第二為協議書第三條記載：「俟法令限制變更或以其他方式得為辦理之日起二個月內，乙方（指原告）應將超出之持分七六九四分之一八二七，無條件過戶與乙方（指原告）或其指定之人取得」，表示義務人為原告非被告，原告主張依本條協議，被告負移轉義務，自無理由；第三為縱認被告應將七六九四分之一八二七移轉登記予原告，但被告得處分部分僅為二分之一，無權將整筆土地之一部分移轉登記予原告，所以原告主張無理由。嗣後，本院定九十年一月十七日再開庭審理。期間，被告有補一個答辯二狀，提出新的二個答辯理由，第一為依農業發展條例三十一條，耕地之使用應符合區域計畫法及都市計畫法土地使用分區管制之規定，本件使用未符合農業發展條例三十一條之規定，所以本件不得請求移轉登記；第二為依農業發展條例第十七條第一項規定：「本條例修正施行前，繼承人因受原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將農地或其持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人。回復請求權人並得請求依其持分分割。」本項規定適用對象為繼承人，原告非繼承人，無本項規定之適用。被告之所以有此答辯，在於本院訊問原告時有提及應否研究農業發展條例第十七條第一項之規定，被告乃就此點表示意見。被告答辯大約可規納出這五點。於一月十七日行言詞辯論時，因原告否認被告之意思表示遭詐欺，本院乃要求被告舉證證明，被告要求時間查證，本院遂宣示後核辦。二月九日被告具狀陳報關於其主張意思表示遭詐欺一事無其他證據提出。本院乃定三月一日續行辯論，是日，本院試依現行法令就兩造爭點協議簡化，兩造經協議後有簽署一個文書即所附之三月一日筆錄。其中主要分為三大部分，第一部分是有關訴訟標的特定部分，其包含三個要素，即訴之聲明、法律關係及原因事實；第二部分為兩造所不爭執之事實；第三部分為兩造爭執要旨所在。本案被告抗辯之五點，經協議後關於義務人為原告部分應為筆誤、超過其應有部分二分之一權限之主張捨棄、農業發展條例第十七條第一項部分因原告表示係依契約請求，而其非依該規定主張，所以這一點兩造即不再爭執，因此兩造之爭執點僅剩二點，爭執要旨則記載在後面。審理時有提到買賣契約書書面的問題，因兩造均為訴訟代理人，無法馬上答覆，故當天筆錄記載為暫時性協議，會因新證據之出現而有不同之事證。之後定三月十五日庭期，是日兩造確認無買賣書面契據留存，並陳明除兩造前一次經整理協議而表明在該次筆錄之事項與爭點外，對其他主張陳述及證據調查均全部捨棄。本院提示辯論，並宣示辯論終結，於三月二十八日宣判，判決後兩造並未上訴，本案即予確定。
提出本案討論主要是有些疑問，要請教各位：
１傳統筆錄記載直接引用書狀較簡略，採集中審理須就爭點協議一一記載，筆錄會變成冗長。有些部分可否直接記載引用書面即可，例如不爭執事實部分。採用集中審理會造成書記官工作量之增加，例如民事筆錄作的像刑事筆錄一樣，如果各位認為新制是一個不錯之方式，有無方法可解決。
２本案訴訟標的是否特定，整理是否清楚？若沒有，那些地方有遺漏，應作那方面之補強才能較清楚。又本案原因事實記載是否妥適？若不妥適，應如何改進。
３本件不爭執事項之整理是否完成，有無應整理而未讓兩造表示意見之處。
４本案爭點整理與協議簡化結果摘要之記載方式，是否妥適，有無較好之記載方式。
５本案兩造當事人與法官協議所得出之爭點，是否已掌握爭執問題核心。
對以上本人幾點看法，請各位發表高見。
許庭長瑞助
本人認為本件之訴訟標的有不清楚之處。蓋原告經法院闡明後表示其係依兩造簽定之協議書來請求，但由協議書而來之請求權，係依土地應有部分所延申出來之移轉請求權？還是土地特定部分所延申出來之移轉登記請求權？此兩種請求權並不相同，在訴訟上應加以調查釐清，此亦為適才吳庭長所強調之重點。本件被告抗辯：「然被告僅能處分其應有部分二分之一而已，尚無將整筆土地之一部分應有部分移轉登記與原告之權限」，又兩造不爭執之事實（五）「被告對原告主張當時兩造約定就共有土地特定一部分之買賣，有經訴外人陳三桂同意，無意見」，顯示訴訟標的為土地應有部分或土地特定部分有不清楚之處，遂提出討論。
吳庭長明軒
應有部分與特定土地之面積絕對是兩回事，應有部分幾分之幾並不等於特定土地多少面積，應有部分抽象的存在於土地之全部，特定土地則為具體特定之土地。本件兩造不爭執之事實（五），顯示兩造不爭執者，為特定土地之買賣。因此，買賣內容究竟是應有部分或特定土地之買賣應予明確。若為特定土地，「被告對原告當時主張之共有物買賣，並經共有人陳三桂同意」，特定土地之買賣應為有效，本件買賣實非應有部分，應有部分只是登記之手段而已。即當事人買賣標的為特定土地，因當時規定土地不得增加共有人，故以移轉登記應有部分之方式達到買賣特定土地之目的，因移轉登記應有部分超過買賣之特定土地，原告乃請求被告就超過部分之土地移轉登記返還予原告，其事實可整理成：「原告起訴主張：經共有人同意，將特定土地出賣予被告，由於當時法令限制，無法就特定土地辦理移轉登記，故將應有部分二分之一之全部移轉登記予被告，但該應有部分超過實際特定土地買賣面積，此於法令鬆綁後，被告自應將超過部分之土地返還登記予原告。」。
其次，原告於八十九年十二月十四日提出民事辯論意旨狀，其內容除重複前開起訴狀之內容外，並補述：「按共有人將共有物特定之一部分讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼績共有之關係，最高法院五十五年台上字第三二六七號著有判例。查原告與被告訂立上開協議書約定就系爭共有土地特定一部份之買賣及一部返還，業經另一共有人陳三桂同意，自無不生效力之問題。原告依據兩造所訂立協議書之約定及上揭最高法院判例意旨，自得請求被告將系爭土地應有部分七六九四分之一八二七移轉登記與原告，同時聲請訊問證人陳三桂」。最高法院五十五年台上字第三二六七號判例大意為：出賣人是共有人之一，未得其他共有人同意，把特定土地賣給別人，依債之法則，雖然此一處分行為對他共有人不生效力，但基於公平起見，應將特定土地比例之應有部分移轉登記予買受人，此係指買賣土地未得共有人同意之情形。但本件係有得共有人之同意，兩者並不相同，應無最高法院五十五年台上字第三二六七號判例之適用。因此本人認為原告如欲得到如聲明所示之勝訴判決，爭點應如此整理，原告應主張：「買的係特定土地，由於當時農地禁止細分，無法就特定土地辦理登記，因此將應有部分二分之一全部登記予被告，惟應有部分折合之面積超過實際買賣之特定土地，乃於協議書第三條約定農地禁止細分規定廢止後，被告應將超過之土地返還予原告。此買賣原為無效，但因協議書第三條之約定，符合民法第二百六十四條第一但書規定，故此買賣有效，被告自應將超過部分土地返還原告。」本件原告起訴主張：被告向原告購買受系爭土地所有權應有部分多少，即如系爭契約書內之附圖所示編號Ｃ部分面積多少平方公尺，然應有部分就是應有部分，附圖所示面積就是特定土地，兩者並不相同。因此應先依原告主張之原因事實確定其訴訟之法律關係，若整理之事實超過原告起訴主張之範圍，則有訴外裁判之嫌疑。
李法官言孫
就講座適才提到之應有部分與特定部分之問題，當事人意思也有可能是應有部分買賣，但成立分管契約，也有可能是特定部分之處分，此則涉及分割共有土地。本問題有無可能為契約分管？
吳庭長明軒
本件兩造對於特定土地之買賣經共有人Ｚ同意一事不爭執，表示本件無分管契約之問題。本人認為本件應為特定土地之買賣，只是因為農業發展條例舊法有禁止增加共有人之規定，乃以移轉登記應有部分之方式，達成特定土地買賣之目的。
陳法官毓秀
系爭買賣標的係特定部分或應有部分，此為一開始就先確認當事人真意之問題。如果當事人之真意系買賣具體特定部分，則當初之移轉為何只有應有部分？如果兩造真意都在具體部分，買賣契約之債權契約、物權契約有沒有效？
個人認為當初農地有分割之限制，無法為具體特定部分之移轉，所以為應有部分買賣加上分管之使用來達到使用具體土地之目的，所以買賣契約標的之移轉，是以應有部分之移轉，作為買賣契約達成之內容。雖然他們在說明上皆說明現在請求返還部分係因某一部分去作通行道路，本人認為此亦可解釋成保留部分係以應有部分來換算，故對當事人真意係特定部分，持保留態度。
依本人看法可為如下爭點整理：
１原告請求履行協議，則協議成立與否為一待證事實。契約有訂立兩造無爭執，但被告抗辯協議之訂立有受詐欺，被告就此應負舉證責證。
２協議內容之條件是否成就。本件所列爭點本人有些許疑問，即應為具體部分移轉能不能之判斷，而非應有部分可否再割出應有部分來移轉，涉及到之爭點也不相同。又被告之抗辯也可能有問題，其應說條件因農地不能細分而未成就，而非具體土地上有那些東西致不能辦理所有權移轉登記。
本人認為今日討論在溝通審理結構，至於事實認定部分，由各位自行發揮智慧，就不同事實為不同處理，對於結構重點之掌握，應為本次會議之重點。
許庭長瑞助
系爭土地之使用是否符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定？若不符合，依農業發展條例第三十一條規定，係不能辦理所有權移轉登記。整理出兩造爭點陳述，看得出此與訴訟之勝敗有決定性地位，但報告中表明本案判決結果是原告全部勝訴，並駁回原告聲請向地政機關函查農地是否未供農用即不得為所有權移轉登記及被告聲請勘驗現場之證據調查方法，請問法院駁回之心證為何？
李法官國增
本問題如果有因此影響到所有權登記的話，就要再闡明再調查，如果說沒有影響到所有權移轉登記的話，此爭點就無調查必要。是否有影響？當時審理時是認為沒有影響，蓋土地之使用是否符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關規定，即有無供農用之事實，是可為被告所左右，換言之，被告可用自己之行為來阻撓本件之勝訴或敗訴。且審理時係認本案為應有部分請求移轉之問題，無農業發展條例第三十一條之適用，故未到現場勘驗。
胡法官文傑
依本件整理兩造不爭執事實之記載，有無發現（一）所記載係應有部分買賣與（五）記載是特定部分買賣，兩者間有衝突？若當事人事後發現不爭執之事實有錯誤時，是否發生擬制自認之效果？對於法院整理出之不爭執事實有錯誤，法院應如何解決？
李法官國增
適才吳庭長明軒提出之應有部分與特定部分問題，在審理時並未慮及。審理時認為本件為應有部分之移轉，則之前為應有部分買賣或特定部分買賣均不發生問題，所以不爭執事實（一）非表明兩造購買應有部分，而係以買賣為原因來移轉登記應有部分二分之一。就書面上來看不爭執事實（一）與（五）並無太大衝突，因為（一）僅表明應有部分所有權移轉給Ｙ，並未表明兩造買賣標的為應有部分。訴外人Ｚ已死亡，被告曾提出一證明書表示本件不論為應有部分買賣或特定部分買賣，只要協議書成立，其應負移轉義務這一點無爭執。審理當時確未想到應有部分買賣與特定部分買賣有所不同之問題，因此在整理原因事實時不夠清楚。又兩造不爭執事實，本人認為應非擬制自認，性質上應為自認，適用自認之規定。
陳法官毓秀
方才許庭長瑞助所提到第二個爭點的問題，這點剛剛我也有提到，恐怕是表達的不夠清楚，所以再加說明。首先，本人認為並非所有當事人有爭執的都是爭點，亦即須先確認案件審理之請求權及待證事實為何，與證明待證事實有關的爭執點才是爭點，與待證事實無關之爭執點即非爭點。另外，本人方才推論基礎認為此案為共有農地及特定物之買賣可能會涉及給付不能等問題，是否為當事人真意，這點我也很懷疑。基本上我猜想報告人當初整理時可能未太區別此二者，所以才會有整理不爭事實（五）的出現，但若有意識到此問題而來處理此案，定位在應有部份之買賣而分管使用，現在協議書約定將來法令限制變更時才要再移轉回來，故此案之待證事實為協議是否成立生效及約定之條件成就與否，此條件即非爭點（二）所謂農業發展條例第三十一條之問題。因為農業發展條例第三十一條是具體土地上所有權之移轉，如其上有違章建築，地政機關通常不會受理所有權之移轉登記，與本件應有部分之移轉無關，所以應非有農業發展條例第三十一條之問題。所以當事人對於提出其上有倉庫等物之問題有爭執並非爭點，爭點應為農業發展條例修正後系爭土地應有部分可割出約定之部分移轉之事實有無爭執，所以有無農業發展條例第三十一條之情形並不重要，誠如報告人所言對此亦未加斟酌，這點是正確的。
李法官國增
謝謝陳法官指教，方才陳法官所言，本人有一些疑問：當兩造都認為此為爭點（例如本件有農業發展條例第三十一條之適用），到底須否將之列入爭點？若不列入，恐怕會有當事人不簽署確認之情形發生，故若兩造咸認為爭執之要點，但法院認為有待斟酌或不認為是爭點時，是否一定不要列入或可考慮將之列入，這點想請教陳法官有何看法？
陳法官毓秀
本人認為此即於爭點協商會議中要說服兩造的。大家似乎都比較將重點圍繞在此案為特定部分或應有部分之買賣上，當然前提必須先確定，才能討論結構，如果前提是應有部分之移轉，就可說服兩造：第三十一條與本案有關嗎？我想這是說服的重點，若真的無關而兩造又堅持此為爭點，則可以列入，但無庸論述，只需略述此爭點與待證事實無關所以無庸論述即可，以上是我個人看法。
周法官舒雁
在討論訴訟程序過程中要先特定原告訴訟標的，應根據實體法上請求權基礎，所以到底原告所要請求的及兩造訂立之買賣契約到底是出賣土地的特定部分還是土地所有權應有部分，這是必須先確立的問題。兩造開庭時對兩造間所訂立之買賣契約為特定物之買賣且經共有人Ｚ同意此點並無爭執，其意等於自認，問題是本件買賣契約是特定物買賣這點聽起來似乎是法律上評價而非事實，因為當事人只有對事實才有自認，尤其方才陳法官毓秀也提到為何當事人真意為締結買賣土地特定部分之買賣契約，而事後履行行為是移轉土地所有權應有部分？當然，前提是出賣土地特定部分，而具體土地與出賣土地所有權應有部分在法律上應做不同評價。個人認為出賣土地特定部分，出賣人依據民法第三四八條之規定負有交付買賣標的物而且移轉物所有權使買受人取得標的物所有權之義務，若今天當事人間締結者為買賣特定土地或土地特定部分之買賣契約，出賣人所負義務為使買受人取得特定部分之所有權而非土地抽象的應有部分。在此前提下，若今日之土地為農地，有分割上之限制，不能再細分，如此似為給付不能或債務不履行之問題，為何買受人可請求出賣人移轉土地所有權應有部分？我無意挑戰最高法院判例，但個人邏輯推論之結果為如此，如果今天認為當事人締結一買賣契約係買賣土地特定部分，而買受人有權利請求出賣人移轉所有權應有部分，如此的推論會造成出賣土地特定部分與買賣土地所有權應有部分此二種不同法律概念在法律上造成的效果是一樣的情形，即依最高法院判例，事實上當事人是買賣土地所有權應有部分還是土地特定部分，在法律上效果其實是一樣的，也就是當事人可以請求移轉所有權之應有部分，就變成當事人買賣土地特定部分之法律效果，與之前某位學長所說的與買賣土地所有權應有部分且與其他共有人約定分管這兩種情形無法區別，在法律上評價會變成一樣。但是個人認為此二種評價應有所不同，因為有最高法院此判例存在之故，所以才會造成本件當事人締結的買賣契約是對土地特定部分或抽象的應有部分變得似乎不重要，一審判決是以買賣土地所有權應有部分為前提而判決，其實也符合當事人真意，誠如方才陳法官所言，當事人若真就土地特定部分締結買賣契約，受到分割限制即為出賣人給付不能，不能移轉特定部分之所有權予買受人，應視是否有可歸責出賣人之事由決定當事人間權利義務關係。所以我認為今天此案當事人間之真意應為買賣土地所有權之應有部分，且約定分管，當然買受人之目的是為使用具體土地的特定部分，此應為原告訂立買賣契約之動機。就整個卷證看來，當事人目的還是在買賣土地所有權抽象之應有部分，動機是要使用如附圖Ｃ所示部分，履行行為才會是移轉所有權應有部分，所以本人同意報告人最後之見解，認為當事人間法律行為定性仍應由法院決定，自本件訴訟資料看來，法律上評價應評價為土地所有權應有部分之買賣加上分管契約之約定較符合當事人間之真意。
陳法官毓秀
方才我的表達似乎不是很清楚，再稍加說明一下。訴訟標的應該是依兩造協議中那一條之規定來請求履行，所以如果將不爭事實第五點排除，大家就都沒有意見了，因為該部分大家都沒有爭執。重點在協議書的約定可否成立的問題，所以訴訟標的在此，而非原來買賣契約是特定部分或應有部分。
另外，先特定本件訴訟標的，再找出其要件事實。剛才我一再表示第一要件事實即有此協議存在，第二個，協議約定的內容是否可以請求履行？亦即條件成就與否，此二者為待證事實。至於原來買賣是應有部分或特定部分則非待證事實，所以也非自認問題，對於要件事實（待證事實）承認、不爭執才有自認之效果，主要事實以外之間接事實是否發生自認效果另外再說。 所以我的意思是原來買賣契約是特定部分還是應有部分不是本件的要件事實，因此沒有自認的問題，而且本件中兩造也沒有爭執，所以只要將該不爭事實第五點除去即可。
周法官舒雁
還有一點補充，兩造不爭執的事實（如法律行為的定性）就本件言，若當事人兩造認為此係租賃契約，難道法院即須適用租賃之規定？當事人對法律行為之定性本來就不能拘束法院，不會因當事人自認或不爭執而發生影響。前面買賣契約之定性會涉及之後法律適用，甚至程序上闡明權之行使，雖然兩造不爭執，但還是有加以定性之必要。
陳法官毓秀
假設法官主張特定部分買賣，兩造則認為是移轉應有部分且不爭執，是否仍須認為其為無效，所以後來之協議也無效？
周法官舒雁
應該要解釋當事人之真意，當事人雖認為是特定部分之買賣，但事後之履行行為是為所有權應有部分之移轉，且徵求其他共有人同意由買受人就附圖Ｃ部分分管，所以雖然兩造當事人都認為是土地特定部分之買賣，但事實上自其履行結果來看，即使今天兩造認為是租賃契約，還是要認定係就土地所有權應有部分買賣，這是法院應依職權做的事情。
許庭長冰芬
此案例將二個審判筆錄附在後面以供比對，經比對之後發現用傳統審理方式與用現行規定審理方式之筆錄差別很大，想請教報告人，爭點整理之筆錄大約花費多少時間？還有，爭點整理之方式是將案子從聲明、法律關係、原因事實、不爭執部分、爭執部分及證據都整理了，這樣似乎把律師應該做的工作變成由法官主導。就本人理解，是法官命雙方當事人在一定時間前將爭執點及不爭執點提出彙整，再協商做爭點整理，但本件似乎自始至尾是由法官幫忙整理出來，花費之時間及對其他案子的排擠是否會造成實際上影響？相信大家較關心的是將來實行集中審理對案件有沒有幫助及其方向如何，是否可請李法官國增就此說明一下？
李法官國增
有關三月一日之筆錄，當天開庭大概花了將近三小時才整個確認，因為從聲明開始一項一項做整理，中間當然兩造律師也會有不同看法而提出說明，對於一些很明顯的錯誤或筆誤要求其捨棄時，雙方也會有所攻防。至於有關這種整理方式是由法官介入或律師來做，法律上似乎並未限制，但依據實務經驗，若通知律師做，通知十次也做不出來，因為他們還是依以前的寫法來做，效果並不理想，有些律師還會具狀表示不知如何整理。至於許庭長所顧慮到是否會影響其他案件之進行這點，目前本人做法是將之分開處理的，一星期有四個半天的庭，其中二個半天各開二件整理爭點的案子，通常爭點整理是較花時間的，因為時間比較長，所以比較能與雙方當事人溝通，看起來時間似乎花很多，但就半年來實施經驗發現其好處是和解率提高，撤回率也提高了，當然這也可能涉及到分案的運氣，可是上訴率也降低了，目前僅有三件上訴。這是本人一些實施的心得，成果如何並不清楚，雖然開庭時間變長，但是也有一些其他的回饋。
許庭長冰芬
關於聲明及原因事實部分與前面原告起訴主張似乎都一樣，有沒有辦法在爭點整理部分能夠用「同前」就可以？
李法官國增
這點本人並不清楚，這只是本人做法，提出來就教各位有無其他更好的方法。但如果用「同前」，將來如果聲明或主張有所變更，會不會出現新的爭執？而且「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第十九之二項規定提出摘要書狀應避免當事人概括引用原有書狀或言詞陳述的書狀，應明確提示當事人製作摘要書狀之注意事項，這是由當事人製作的情形，自此規定看來，似乎用「同前」是較為不恰當的，這是我個人的看法。
許庭長冰芬
我的意思並非指很籠統的「同前」， 因為該筆錄看起來似乎會太煩瑣，若集中審理如此做，恐會有很大阻力，所以如果某年某月某日筆錄就是如此聲明，就不須請書記官再記一次，也就是說爭點整理前法官做的功課就是對聲明及原因事實都有相當了解，如其陳述均與之前相同，是否可以很明確記載和哪一次陳述是一樣的？關於爭執和不爭執的部分是不是因雙方都交換過書狀，法官也詳閱過雙方書狀，明瞭雙方爭執及不爭執之處，如此明確的摘要方式，應該是法官的功課，若要書記官如此記錄，對集中審理的推動恐怕會遭到很大阻力，如此就非常的可惜。就本案例看來，集中審理的大方向是掌握到了，但是對於審判筆錄記載方式，是不是可以考慮既可呈現出來又不會如此煩瑣的方式？
李法官國增
每次筆錄製作都很繁雜，書記官都很辛苦，現在有另一種做法是要求律師帶磁片來整理，直接用拷貝方式處理，但對書記官來說負擔確實增加。就許庭長方才所說，我倒是覺得有些案子不是一次就能整理，各次間的整理到最後要作一總整理時，事實上是可以拷貝以前的筆錄，如果律師有書狀的磁片，也可請其提供，尤其現在筆錄電腦化，應該是比較方便了，不知這種方式是否合宜。
胡法官文傑
很佩服李法官在這方面的用心，在此提供一些個人經驗請各位指教。如果有具體案件，整理爭點或不爭執事實時，個人做法是事先自己打字或請律師提供磁片，做一個初步草稿存檔，開庭時再拷貝至筆錄上修改，書記官就不用打那麼多字，只要部分增刪修改即可。另外，對筆錄內容本人有一疑問，就是法官對行使闡明權應記載明確，雖然通常筆錄都以兩造陳述之方式記載，但實際上都是法官以發問方式所得之結果，為確定許多事項是法官闡明的結果，個人現在以問答方式紀錄，有些類似刑事筆錄的做法，因為有些上訴人會爭執法官沒有闡明，這種問答方式的筆錄應該沒有違反規定，剛才許庭長的發言，個人表示同意，因為有些不爭執事項是否可直接引述書狀內容，其他爭點整理是否可由法官先整理一張磁片到法庭使用，這種方式不知是否可行？
再者，之前陳法官毓秀與周法官舒雁所提出的問題，本人提出一個案例供大家思考一下。例如：甲提供一模具予乙，乙依該模具製出成品交貨予甲，兩造發生糾紛時，對訂立契約之內容，若兩造主張係承攬關係並不爭執，或主張買賣關係不爭執，法院之認定是否受其拘束？此涉及瑕疵抗辯及時效期間等所適用之法律有所不同，若兩造一致同意其法律關係為某種法律關係，但事實上依其契約內容及交易過程，法院認定應屬另一法律關係，此時法院是否須受當事人意見之拘束，請大家參考。
李法官國增
向各位報告，此案在整理當時為何不爭執點會出現（五）這個部分，當時討論時有提到，但不認為此為一爭執事項，即有關原有買賣標的究為特定部分或所有權應有部分，當時我和兩造代理人沒有特別思考，都認為和本案沒有特別關係，所以當時的想法其實是說兩造如果是應有部分買賣是可以請求移轉，如果是特定部分買賣，則涉及到有無經共有人同意，而原告主張如果是特定部分買賣亦有經共有人同意並出具同意書，被告表示對此並沒有爭執，當時真實意思是這樣，不管是應有部分買賣或特定部分買賣都不爭執，被告也認為此非本件請求之重要爭執事項，且後來證人也已過世，所以無法探究。假設此部分認定是特定部分買賣，有無經共有人同意這點，因涉是否查明的問題，所以被告表示沒有意見而不爭執，即無庸再行調查，因為一開始確實沒有想到二者會有什麼不同，且如周法官舒雁所說依最高法院看法，二者並無不同，所以也沒有特別就此再進一步整理。不知各位學長有無其他指教？（無人發言）接著是否請吳庭長做個總結？
吳庭長明軒
首先關於周法官舒雁對最高法院五十五年台上字第三二六七號判例作一說明。從判例文意觀之，其思考方式是如此：依據民法第八一九條規定，應有部分是可以自由處分，而共有土地特定部分之買賣，應得共有人之同意，如未經共有人同意，依該條第二項規定即不生效力。因不生效力之結果，對於買受人極不公平，所以最高法院該判例認為依據第八一九條第二項規定雖不生效力，但其債的關係依然有效。請各位注意，未得共有人同意所為就共有土地之特定部分為買賣，只是效力未定而非無效，所以買賣成立後，經共有人承認，還是有效的；如果買賣契約成立後共有人不同意，將之解釋為不生效力，對買受人極不公平，所以依照債之關係可以按所賣的面積比照應有部分比例請求應有部分的移轉登記，所以買的部分是特定土地，登記部分是可以請求應有部分之移轉登記，其由來如此，主要是基於公平，換言之是基於誠實信用原則。
另外，協議書是原告起訴請求被告履行超過應有部分登記所憑之最重要證據，依協議書本身來看，第三條載明因農業發展條例規定不得增加共有人，故出賣人只能將自己應有部分二分之一全部所有登記為買受人所有，若將來該條例鬆綁，即應將超過所賣的部分還給出賣人。所以本件標的顯為特定土地之買賣，並非應有部分之買賣，應有部分之買賣只是形式登記的方法而已，前後聯繫起來，實因怕將來有問題，始有協議書第三條之規定，故本意應為請求對方履行契約，第三條規定就是要配合原來是無效的約定，相當於民法第二四六條第一項但書之規定，如此一來，就將原來無效原因變為有效，不能情形除去後得請求履行。在整理時，兩造對買賣特定部分土地並不爭執，所以若當事人依契約第一條規定買賣特定土地，且兩造就此並不爭執，法院不能依職權認定其為應有部分之買賣，如此認定顯與辯論主義意旨相去甚遠。
至於當事人提出事實，具體法律關係是否受其拘束，方才也有人提出案例供大家思考，在適用法律時，法院並不一定要去遵從當事人所引用的法律，適用法律是法院職權之行使。舉例而言，甲向乙承租一塊土地，沒有約定租金，既然沒有租金，當然不是租賃而是使用借貸，當事人提出事實，在法律要件下屬於何者就是何者，而非由當事人自行認定，但依民事訴訟法第一九九條之一規定，提出之事實同一，而可能發生二項以上之法律關係，則可主張二種以上之法律關係時，如其陳述有不明瞭或不完足之情形，審判長應對之行使闡明權，必須當事人依闡明而為陳述，始能裁判，所以應視具體情形而定。本件基本上是買賣特定土地，但因法律限制，權宜為所有權應有部分之登記，但約定解除限制時應返還超出部分，如此解釋，案子會比較簡單。
在實務上很多判例所持法律見解，被學者批評的一文不值，殊不知是考慮到個案情形，而非抽象理論可以解決的，現在最高法院判例也在檢討，希望大家共同努力。民事訴訟法第四七七條之一規定，若有第四六九條第六款情形不影響判決基礎者，不得廢棄原判決，所以第一審判決後上訴到第二審，縱然理由不備，但並不影響判決基礎時，第二審法院亦應為相同之處理。另外，和各位談談判決具備理由應如何訓練？建議各位：電腦為人所用，不可為電腦所御，製作判決不能全部依賴電腦，而應有所取捨、精簡。此外，凡是與原告起訴之訴訟標的法律關係有關者，一定要加以判斷，對被告抗辯影響原告請求之部分也須加以判斷，希望二審法官能夠做到這點，如此一來維持一審優良判決的機會就會增加。當然，希望最高法院也能做到這一點，若有不當發回之情形，大家也應反應，促其改善。今天很高興和各位共享今天研究的成果，謝謝各位！
楊廳長隆順
其實最高法院法官也針對集中審理制度不斷在研討，甚且今年年底前，民事庭庭長、法官將到司法人員研習所研習有關人權方面課程，刑事庭庭長、法官也剛結束這方面研習，所以最高法院法官也是十分努力的，只是有時考量點不同，所以有時不須太受最高法院判例之拘束，因為其係針對個案處理，並非可一律適用於每案件，故建議各位如有參考需要，可將全文調出研究，如此在適用判例時，才不會差太遠。另外。李法官國增這套整理爭點之程序非常好，各位也提供不少意見，司法院目前是想先讓各位腦力激盪一下，最後再歸納出一套辦法供大家參考，從李法官辦案經驗得知和解率、撤回率均增加，上訴率降低，相信維持率一定也會提高。所以從個案言，雖然法官在整理爭點時多花了一點時間，但就整個訴訟程序言，最後可節省書寫判決的時間，更長遠而言，二、三審案件也會減少，節省的司法資源更為可觀，亦即，這種整理爭點之方式方向是正確的，簡化部份固可再研究，但就整個司法資源減省這方面絕對是值得的。集中審理是一條長遠的路，司法院也非要求法官每件案子都要依法律規定嚴格實施集中審理，事實上也無此需要。實施集中審理是急不得的，只希望摸索時間不要太長，相信只要有信心，一定會有成果。
今天非常感謝吳庭長明軒所給予的指導，相信對各位法官定有所助益，也感謝台中地方法院提供場地及各種協助，當然二位報告人所提供的個案及意見更使大家對集中審理制度有更進一步的了解，謝謝！最後，感謝各位熱情參與，謝謝各位！