不同意見書一： 大法官 姚瑞光
司法院大法官會議法第十七條規定「大法官會議決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之不同意見書，一併由司法院公布之，……」。又此項不同意見書，係大法官「對於解釋文草案有不同意見」之意見書，亦為該法施行細則第七條所明定（註一）。法律既規定各大法官「對於解釋文草案」得有不同意見，自當包括對於該解釋文草案得批評之意見在內。茲依上開有關規定，表示不同意見如左：
一 就「尚未繳納」裁判費部分，不應受理解釋。
中央或地方機關，對於一般法律（非關法律牴觸憲法問題）或行憲前司法院所為之解釋發生疑義，原不在得聲請解釋之列（註二），惟大法官會議釋字第十八號解釋謂「中央或地方機關，對於行憲前司法院所為之解釋發生疑義聲請解釋時，得認為合於司法院大法官會議規則第四條（註三）之規定。」本案係司法行政部函請行政院依上開解釋轉請就司法院三十四年院解字第二九三六號解釋（二）部分，為「是否繼續適用」之解釋。查該號解釋（二）部分，係就「當事人對於更審判決提起上訴時，第二審法院……雖發見第一次上訴時，應繳裁判費，確未足額（註四）」而為，至於應繳之裁判費全部「尚未繳納」者，未經解釋有案，殊無聲請解釋，「是否繼續適用」之可能，亦即不在得聲請解釋之列。本解釋文就「尚未繳納」部分，一併受理解釋，難謂合法。
二 「法院應向第一次上訴人徵足」部分，既欠依據，又不明瞭。
依司法院院解字第二九三六號解釋（二）之事實，更審事件係在第二次上訴（第二審）繫屬中，本解釋文所謂「法院應向第一次上訴人徵足」，如指第二審法院而言，經遍查民事訴訟法第三編第一章第二審程序各條文，並無應由第二審法院向第一次上訴人徵足裁判費之規定。如指第一審或第三審法院而言，訴訟事件，並未繫屬於各該法院，各該法院依何法條、憑何法理（訴訟卷宗不在各該法院）應向第一次上訴人徵足？本解釋文均未為必要之說明。足見本解釋文所謂「法院應向第一次上訴人徵足」，既欠依據，又不明瞭。
三 何法院「應再依職權以裁定確定裁判費之數額」？應說明而未說明。
民事事件，除法律別有規定外，未經當事人聲明，法院不得依職權為裁判（註五），故法院應依職權或得依職權裁判之事項，法律必有明文規定。如民事訴訟法第四百十七條之調解推事應以職權為解決事件適當之裁定，同法第一百八十二條之法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序是。又在法律上僅稱「法院」者，指各級法院而言。本解釋文僅謂「法院應……再依職權以裁定確定裁判費之數額」，未明示是何法院（註六），未明示依何法條，而訴訟事件現在第二審法院繫屬中，該語自有由第二審法院裁定之意。惟第二審法院依法並無為此裁定之權。似此不明確之解釋文，何能達釋疑之目的。
四 第二審法院發見第一次上訴未繳足裁判費，不得命第一次上訴人補繳，並非院解字第二九三六號解釋（二）有關裁判費部分。
司法院院解字第二九三六號解釋（二）明示「第二審判決發回第一審法院之事件，當事人對於更審判決提起上訴時，第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查。故雖發見第一次上訴時，應繳之裁判費確未足額，亦不得再命第一次上訴人補繳。」其中「第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查。」為大前提，湖南高等法院原呈所敘第二審法院發見前此核定訴訟標的之價額錯誤，第一次上訴時，應繳之裁判費，未繳足額（亦屬上訴要件欠缺）為小前提，因而獲得「第一次上訴時應繳之裁判費，確未足額，亦不得再命第一次上訴人補繳」之結論，此為極簡單之三段論法，無「有關裁判費部分」之可言。本解釋文將院解字第二九三六號解釋（二）之上開結論，認為該號解釋之「有關裁判費部分」（言外之意，尚有無關裁判費之其他部分），似對於該號解釋文之意義，未盡了解。
五 「法院應依職權以裁定確定裁判費之數額，並命負擔訴訟費用之一造補繳之」，並非補充解釋。
補充解釋，指舊的解釋就應解釋之事項有脫漏（註七）或不完足（註八），另以新的解釋使其周詳完足而言。本院院解字第二九三六號解釋（二）係就湖南高等法院所呈「第二審發回第一審更審之事件，當事人對於更審判決提起上訴，此時第二審始發現前此核定訴訟標的之價額實屬錯誤，應命當事人補繳第一審及第二次第二審上訴時所欠之費，固無問題。惟第一次上訴時所欠之費，是否亦應補繳」之事實而為，關於「第一次上訴時所欠之費，是否亦應補繳」，該號解釋已針對所呈之事實，詳為釋示「第二審判決發回第一審法院之事件，當事人對於更審判決提起上訴時，第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查。故雖發見第一次上訴時，應繳之裁判費確未足額，亦不得再命第一次上訴人補繳。」既無就應解釋之事項有脫漏之情形，亦無不完足之情形，自不生補充解釋之問題。至本解釋文所釋示之「法院應……再依據職權以裁定確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之一造補繳之。」與院解字第二九三六號解釋（二）所示「第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查」無關（註九），且非行政院函請解釋「是否繼續適用」之事項，本解釋文謂「本院院解字第二九三六號解釋（二）有關裁判費部分，應予補充」，難謂妥適。
六 在院解字第二九三六號解釋（二）之前，舊民事訴訟費用法第十四條早已採絕對有償主義。
舊民事訴訟費用法第十四條規定，不問初次上訴抑對更審判決再行上訴，一律加徵裁判費十分之五，係採絕對有償主義，本院院解字第二九三六號解釋（二）謂「第二審法院雖發見第一次上訴時，應繳之裁判費確未足額，亦不得再命第一次上訴人補繳。」足見該號解釋，與有償主義無關。今民事訴訟費用法修正後，對於發回更審後再行上訴者，改為免徵裁判費（第十八條），何能反謂得依有償主義之原則，向第一次上訴人補徵，本解釋文之理由書說明徵費之依據為有償主義，不無欠妥。又在院解字第二九三六號解釋（二）當時，民事訴訟法第九十一條第一項（得依職權確定訴訟費用額）尚未修正，確屬無法徵足第一次欠繳之裁判費，本解釋文謂該號解釋（二）「並非裁判費勿庸徵足」，亦有疑問。
七 試擬解釋文及解釋理由書
解釋文
第二審判決發回第一審法院之事件，當事人對於更審判決提起上訴，第二審法院發見第一次上訴時，應繳之裁判費未繳足額，無從依民事訴訟法第四百四十四條第一項規定，駁回第一次之上訴。本院院解字第二九三六號解釋（二）不因民事訴訟費用法第十八條之修正而停止適用。
解釋理由書
第二審判決發回第一審法院之事件，當事人對於更審判決提起上訴，第二審法院發見第一次上訴時，應繳之裁判費未繳足額，無從依民事訴訟法第四百四十四條第一項但書規定，由審判長命其補正，如不遵行，即裁定駁回第一次之上訴。本院院解字第二九三六號解釋（二)釋示第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查，原因在此。該項釋示，不因民事訴訟費用法第十八條（舊法第十四條）之修正而停止適用。實務上如有第一次上訴未繳裁判費或未繳足額情事，均由於法院未依民事訴訟費用法第四條規定切實核定計徵所致。第一審受訴法院，於該事件之裁判有執行力後，得依民事訴訟法第九十一條第項規定，以職權確定裁判費之數額，命負擔訴訟費用之當事人繳納（執行名義為負擔訴訟費用之確定判決）。此與本院院解字第二九三六號解釋（二）所示第二審法院對於第一次上訴要件有無欠缺，不得再為調查無關，併予說明。
註一：司法院大法官會議法第十七條規定「解釋文」應連同不同意見書一併公布，而該法施行細則第七條第一項則規定「大法官對於解釋文草案有不同意見者，應於大法官全體審查會議通過後五日內補具書面……如不於五日內補提書面者，其口頭意見視為放棄」。倘通過之「解釋文」與「解釋文草案」不符時，大法官幾無提出不同意見書之機會，此項規定，殊不合理。
註二：參閱司法院大法官會議法第四條、第七條。
註三：該會議規則因司法院大法官會議法公布施行而失效。該規則第四條與司法院大法官會議法第七條完全相同。
註四：當時湖南高等法院呈請解釋原文，亦係就「第二審始發見前此核定訴訟標的之價額實屬錯誤，……是否亦應補繳」而聲請解釋，並未就裁判費全部「尚未繳納」聲請解釋。
註五：民事訴訟法第三百八十八條：除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。
註六：依民事訴訟法第九十一條第一項規定，僅「第一審受訴法院」有依職權以裁定確定訴訟費用額之權，其他法院均無為此裁定之權。
註七：民事訴訟法第二三三條第一項「……裁判有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之。」足見必有「脫漏」始生「補充」之問題。
註八：民事訴訟法第一九九條第二項「…其所聲明或陳述有不完足者，應令其…補充之。」足見須有「不完足」之情形，始生「補充」之問題。
註九：第二審法院對於第一次上訴要件（包括１．合於程式，如上訴狀合於民事訴訟法第四四一條第一項規定之程式，並已繳足裁判費。２．未逾上訴期間。３．為法律所准許。以及上訴人為有權提起上訴之人，有訴訟能力，上訴人之法定代理人或訴訟代理人為合法之代理人等項）有無欠缺，不得再為調查，係因第一次上訴早經前第二審認為有理由，發回更審後再行上訴於第二審法院，該法院之審判長無從依民事訴訟法第四百四十四條（舊法第四百四十一條）第一項但書之規定命其補正，如不遵行，第二審法院即裁定駁回其上訴所致，未涉及第一審受訴法院得否依民事訴訟法第九十一條第一項依職權以裁定確定訴訟費用額，命負擔訴訟費用之當事人（可能為第一次上訴人，亦可能為他造當事人）繳納於法院之事，二者所依據之法條不同，為裁定之法院（或審判長）不同，顯為二事，並無關係。
不同意見書二： 大法官 陳世榮
解釋文
第二審判決發回第一審法院之事件，當事人對於更審判決提起上訴，雖第二審法院發見第一次上訴時，應繳之裁判費未繳足額，但第二審發回之判決早已確定，不得再命第一次上訴人補繳，本院院解字第二九三六號解釋（二）部分尚無變更之必要。
解釋理由書
當事人起訴或提起上訴，以預納裁判費為必須具備之程式，裁判費預納之義務，係因當事人對於法院求為一定之行為且與此同時恒常所生，法院是否將為其所求之行為，或已否為之，均非所問，則裁判費並非真正之對價，即已繳之裁判費，當事人不得以其起訴或上訴因不合法而被駁回，或訴訟因撤回或和解而終了等為理由請求退還，反之，當事人未繳納或未繳足裁判費，除受訴訟救助人外，經審判長命其補正，該當事人仍不遵行者，即應認其起訴或上訴為不合法而予裁定駁回，要亦非法院對之得強制徵收。如民事訴訟法第九十一條第一項規定之確定訴訟費用額之裁定，僅在確定費用償還義務人應償還費用償還請求權人之訴訟費用額數，固不得為執行名義，尤非國庫得據以聲請對費用償還義務人強制執行補交裁判費。本院院解字第二九三六號解釋第二段部分尚無變更之必要。
